最高法院民事判決 110年度台上字第2071號上 訴 人 陳淑惠訴訟代理人 郭上維律師被 上訴 人 李金昌訴訟代理人 黃傑琳律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國109年8月26日臺灣高等法院第二審判決（108年度重上字第165號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國96年6月6日、97年4月16 日書立借據依序向上訴人借款新臺幣（下同）100萬元、100萬元（下稱96年借款、97年借款），並各簽發面額200萬元本票1 紙及於96年6月8日、97年4月17日將所有如原判決附表（下稱附表）一所示不動產（下稱系爭不動產）依序設定200萬元、200萬元之第3、4順位普通抵押權（下稱96年抵押權、97年抵押權）予上訴人供為擔保。上訴人預扣利息後，實際交付伊96年借款、97年借款依序95萬5,000元、98萬元。嗣上訴人於100年4月12 日擅自以系爭不動產設定1,000萬元之第5順位普通抵押權（下稱100 年抵押權）予自己，兩造間並無該1,000萬元之借貸關係存在。伊自96年10月9日起至106年12月14日止，已清償如附表三所示共計262 萬6,000元，並於106年5月間以系爭不動產設定抵押權向訴外人連鳳珍借款，向上訴人清償310萬2,000元。上訴人對伊之96年借款、97年借款債權本息已因清償而消滅，96年抵押權、97年抵押權因擔保之債權不存在而消滅，100 年抵押權於設定時則無擔保之債權存在，伊得請求塗銷各該抵押權設定登記等情，依民法第767 條規定，求為命上訴人塗銷96年抵押權、97年抵押權及100 年抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記之判決。
上訴人則以：被上訴人自89年間起陸續向伊借款，僅部分清償，兩造於96年6月6日、97年4月16日及100年4月12 日會算，確認被上訴人尚欠伊借款依序100萬元、100萬元、1,000 萬元（下稱系爭1,000 萬元借款），其乃簽立借據、本票，及設定系爭抵押權予伊供為還款之擔保。惟被上訴人屆期仍未還款，兩造復展延清償期，並於99年及106 年間變更登記系爭抵押權設定契約之內容。被上訴人於106年5月11日簽立委託書，委託伊代為提示連鳳珍簽發予被上訴人之310萬2,000元支票（下稱系爭支票），其中50萬元清償對伊之借款，其餘260萬2,000元伊已於提領現款時交付被上訴人。被上訴人清償之款項應先抵充借款利息、違約金，系爭借款本金尚未清償完畢，被上訴人不得請求塗銷系爭抵押權設定登記等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，係以：被上訴人於96年6月6日、97年4月16日書立借據（下稱96 年借據、97年借據）依序向上訴人借款100萬元、100萬元，並各簽發面額200萬元本票1 紙及於96年6月8日、97年4月17日將系爭不動產依序設定96年抵押權、97年抵押權予上訴人供為擔保。96年抵押權之權利內容於99年7月30 日變更登記，原利息依照契約約定改為無、原違約金依照契約約定改為每萬元每日150 元、原債務清償日期96年12月30日改為103年12月30日，並增加流抵約定。97年抵押權之權利內容於99年7月14日變更登記，原利息年利率18%改為無、原違約金每萬元每日50元改為每日100元、原債務清償日期98年4月15日改為110年4月15日；於106年12月14日原債務清償日期110年4月15日再變更登記改為106年12月30日。上訴人於100年4月12日辦理100年抵押權之設定登記，於106年12月12 日代理被上訴人，辦理100 年抵押權之權利內容變更登記，原債務清償日期100年7月30日改為106年12月30日，於106年12月14日辦竣登記。被上訴人於106年5月9日以系爭不動產設定最高限額400萬元之第6順位抵押權（下稱106年抵押權）予連鳳珍，同日辦理抵押權次序變更，將96年抵押權、97年抵押權、100年抵押權、106年抵押權原登記順位依序3、4、5、6，變更登記順位為依序4、5、6、3。被上訴人已給付上訴人如附表三所示262萬6,000元清償借款，為兩造所不爭執。次查上訴人係抗辯被上訴人於兩造會算多筆借款後始書立系爭借據，足見96年借據、97年借據記載「金額業於本借據簽章時壹次全部收到無訛」，與事實不符，不足證明上訴人已交付200萬元借款予被上訴人。上訴人於96年6月8 日、同年月12日及97年4月17日匯款如附表二96年度、97 年度所示金額予被上訴人。上訴人就96年借款，依年息18%計算，預扣3個月之利息4萬5,000元，其借款本金應以實際交付被上訴人之95萬5,000元為準。上訴人就97年借款，依年息24%計算，預扣1 個月之利息2萬元，其借款本金應以實際交付被上訴人之98 萬元為準，且對於利息超過年息20%部分無請求權。上訴人於100年4 月12日持蓋有被上訴人印鑑章之抵押權設定契約書及被上訴人之身分證、印鑑證明等，辦理100 年抵押權之設定登記，足見兩造合意設定100年抵押權。上訴人持有被上訴人簽立之100年4月12 日借據乙紙，其上之被上訴人簽名及指印為真正，惟所載「壹仟萬元正上項金額業於本借據簽章時壹次全部收到無訛」，與事實不符，無從認上訴人已交付1,000 萬元借款予被上訴人。上訴人提出訴外人黃文宇、曾啟華等人之存戶交易明細，僅可證明提領現金紀錄，無從證明上訴人提領現金交付被上訴人；證人黃文宇證稱其不清楚兩造間之借貸過程；此外，上訴人復未能舉證證明其確有交付1,000 萬元借款予被上訴人之事實，難認兩造間成立系爭1,000 萬元之借貸契約。被上訴人因上訴人催討借款，經人介紹以系爭不動產設定106 年抵押權供擔保，向連鳳珍借款，連鳳珍於106年5月11日簽發系爭支票及面額4萬9,500元之支票交付被上訴人，被上訴人於支票簽章背書後，以4萬9,500元支票給付介紹費，將系爭支票委託上訴人提示兌現，上訴人於當日開設永豐銀行社子分行帳戶，將系爭支票存入兌現，並臨櫃提領其中260萬2,000元。上訴人雖表示其業將提領之260萬2,000元交付被上訴人，惟所舉證人周柏儒證述系爭支票如何交付及有無背書等情節與事實未符，已難遽採。況被上訴人設定106 年抵押權向連鳳珍借款係為清償對上訴人之借款，上訴人始同意將系爭抵押權順位變更登記在106 年抵押權之後，可見被上訴人已以系爭支票交由上訴人兌現清償。上訴人就96年借款、97年借款，自借款日起算至106年5月11日止，得請求被上訴人給付依序本金95萬5,000 元及按年息18%計算之利息合計170萬6,523元、本金98萬元及按年息20%計算之利息合計177萬7,425元，共計541萬8,948元。被上訴人自96年10月9日起至106年4月14日止已給付上訴人如附表三所示248萬8,000元，並於106年5月11 日交付系爭支票予上訴人提示兌現310萬2,000元，共計清償559 萬元，已逾其應給付上訴人之借款本息，足見96年借款、97年借款均因清償而消滅。96年抵押權、97年抵押權已因擔保之債權清償完畢而消滅，100 年抵押權於設定時則無擔保之債權存在。故被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查兩造係合意設定100年抵押權；被上訴人於106年5月9日以系爭不動產設定106 年抵押權予連鳳珍，同日辦理抵押權次序變更，將96年抵押權、97年抵押權、100年抵押權、106年抵押權原登記順位依序3、4、5、6，變更登記順位為依序4、5、6、3；上訴人於106年12月12日代理被上訴人，辦理100年抵押權之權利內容變更登記，原債務清償日期100年7月30日改為106年12月30 日，於106年12月14 日辦竣登記，為原審認定之事實。果爾，上訴人於事實審一再抗辯：被上訴人於106年5月11日辦理系爭抵押權與連鳳珍之106年抵押權之順位變更登記，對於100年抵押權之設定登記並無異議。100年借款之清償日原為100年7月30 日，因被上訴人屆期未還款，經兩造合意展延為106年12月30 日，並調整利息利率、違約金等約定，於106年12月14 日辦理變更該抵押權設定登記之約定內容，且被上訴人於106年5月11日系爭支票兌現後，仍於106年6月28日至同年12月14日再匯款12次予伊，足見伊對被上訴人確有系爭1,000 萬元借款債權存在；系爭借款尚未清償完畢等語（見第一審卷401頁以下、415頁以下、445頁、463頁以下、原審卷124頁、170頁以下）。即攸關上訴人就系爭抵押權擔保之債權數額，及被上訴人已否清償完畢、得否請求塗銷系爭抵押權設定登記，係屬重要之防禦方法。原審未於判決書理由項下記載其取捨之意見，遽為上訴人不利之判決，自有判決不備理由之違法。次查原審係認96年抵押權之權利內容於99年7月30 日變更登記，原利息依照契約約定改為無、原違約金依照契約約定改為每萬元每日150元、原債務清償日期96年12月30日改為103年12月30日。97年抵押權之權利內容於99年7月14 日變更登記，原利息年利率18%改為無、原違約金每萬元每日50元改為每日100元、原債務清償日期98年4月15日改為110年4月15日，於106年12月12日再變更登記改為106年12月30日。乃又謂上訴人就96 年借款、97年借款，得請求被上訴人給付依序自借款日起按年息18%、20%計算利息，復未敘明上訴人何以不得請求違約金之法律上理由，遽謂96年借款、97年借款均因清償而消滅，爰為上訴人不利之判斷，亦有未合。本件事實未臻明瞭，本院尚無從為法律上之判斷。
上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 21 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 李 瑜 娟法官 蕭 胤 瑮法官 王 金 龍法官 鄭 純 惠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 110 年 10 月 29 日