最高法院民事判決 110年度台上字第2099號上 訴 人 洪耀斌訴訟代理人 黃如流律師
黃宥維律師被 上訴 人 洪麗淑
洪靜芬洪耀宗張昆文李聰賢上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國109年11月25日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（108年度上字第64號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人張昆文、李聰賢返還土地之變更之訴及命上訴人補償，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：坐落屏東縣○○鄉○○段 ○○○○號土地（下稱系爭土地）原為訴外人即伊與被上訴人洪麗淑以次 3人之母洪黃玉盞所有，其於民國61年間將系爭土地贈與並辦理所有權移轉登記予伊。洪黃玉盞於64、76年間在系爭土地上興建同段00建號建物即第一審判決附圖（下稱第一審附圖）編號Ｂ所示面積192.14平方公尺建物（門牌號○○○鄉○○路 ○○○號，下稱系爭建物），及該附圖編號Ａ所示圍牆、編號Ｃ所示面積 86.18平方公尺之鐵皮棚架、編號Ｄ所示面積539.20平方公尺之未辦所有權第一次登記建物（下與系爭建物合稱第一審地上物）。洪黃玉盞並於86年間就系爭土地設定存續期間自同年 8月20日起至106年8月20日止之地上權登記（下稱系爭地上權）。嗣洪黃玉盞於 105年1月4日死亡，系爭地上權及上開地上物所有權均由伊與洪麗淑以次 3人繼承。系爭地上權業因存續期間屆滿而消滅。洪麗淑以次 3人應協同伊就系爭建物辦理繼承登記後，將上開地上物拆除並返還土地予伊。另洪麗淑以次3人將第一審附圖編號Ｄ建物中Ｂ3、Ｂ5室分別出租予被上訴人張昆文、李聰賢（下合稱張昆文2人），其2人應分別自Ｂ3、Ｂ5室遷出。爰依繼承、民法第767條規定，求為㈠洪麗淑以次 3人協同伊就系爭建物辦理繼承登記後，將第一審地上物拆除，返還占用土地予伊；㈡張昆文2人分別自Ｂ3、Ｂ5室遷出之判決。嗣於原審追加主張洪麗淑以次3人並占用系爭土地如原判決附圖（下稱原審附圖）編號Ｄ所示面積118.42平方公尺之房屋後空地、編號Ｅ8所示面積20.02平方公尺之空地，且系爭土地地上物尚有原審附圖編號Ｃ所示面積 57.66平方公尺之鐵皮棚架（下稱追加地上物，與第一審地上物合稱系爭地上物）。因而追加聲明，求為命㈠洪麗淑以次 3人將追加地上物拆除，並將原審附圖編號 Ｃ、Ｄ、Ｅ8之占用土地返還予伊。另就原請求張昆文 2人遷出Ｂ3、Ｂ5室部分，主張張昆文係承租第一審附圖編號Ｄ建物中之Ｂ2、Ｂ3即原審附圖編號Ａ面積34.7平方公尺之套房，李聰賢則承租該建物Ｂ5、Ｂ6如原審附圖編號Ｂ面積34.88平方公尺之套房，而變更聲明求為命張昆文2人分別與洪麗淑以次 3人返還原審附圖編號Ａ、Ｂ所示占用土地之判決（上訴人先位請求洪麗淑以次 3人就系爭地上權辦理繼承登記並塗銷登記部分，經原審維持第一審判決所為上訴人勝訴判決，駁回被上訴人該部分上訴，未據被上訴人聲明不服，已勝訴確定；其備位請求㈠洪麗淑以次 3人協同伊就系爭地上權辦理繼承登記；㈡准系爭地上權期限延長至108年8月20日部分之訴訟繫屬即歸消滅。又第一審就上訴人聲明請求張昆文 2人分別自Ｂ3、Ｂ5室遷出部分，漏未裁判；第一審判命1.系爭地上權應予終止，2.張昆文 2人與洪麗淑以次 3人將第一審附圖編號Ｄ占用土地返還上訴人部分，均屬訴外裁判）。就洪麗淑以次 3人之反訴，則以：本件不適用修正前民法第 840條規定，應適用修正後之該條規定，倘認伊應予補償，則為同時履行抗辯，被上訴人應於伊給付補償之同時辦理建物所有權移轉登記及交付等語，資為抗辯。
被上訴人則以：系爭土地為洪黃玉盞所有，借名登記於上訴人名下，並於其上搭蓋系爭地上物。上訴人既非真正土地所有權人，自不得請求伊拆除地上物及返還土地，且上訴人未依法按時價補償前，亦不得請求洪麗淑以次 3人拆除地上物及返還土地。張昆文2人向洪麗淑以次3人承租原審附圖編號Ａ、Ｂ所示房屋，亦屬有權占有等語，資為抗辯。洪麗淑以次 3人提起反訴，主張：上訴人應依修正前民法第 840條規定按時價補償系爭地上物，爰求為命上訴人給付洪黃玉盞全體繼承人新臺幣（下同）410萬0,602元或將原審附圖編號Ｅ、Ｅ3部分地上權期間延長16年，編號Ｅ2、Ｅ6部分地上權期間延長11年，編號Ｅ9、Ｃ部分地上權期間延長26年之判決（洪麗淑以次 3人反訴先位請求上訴人將系爭土地移轉登記為上訴人及洪麗淑以次 3人公同共有部分，已敗訴確定）。
原審審理結果以：第一審就上訴人請求張昆文2人分別自Ｂ3、Ｂ
5 室遷出部分，漏未裁判。惟上訴人於原審就該部分變更聲明為請求張昆文2人分別與洪麗淑以次3人返還原審附圖編號Ａ、Ｂ所示占用土地，核屬訴之變更，且與原請求之基礎事實同一，並為被上訴人同意，應予准許。系爭土地係洪黃玉盞於61年間購買而登記於上訴人名下。洪黃玉盞於64、76年間於系爭土地上興建系爭地上物，並於86年 8月20日設定系爭地上權登記，存續期間自同日起至106年8月20日止。第一審附圖編號Ｄ部分建物現分割成套房及雅房，其中Ｂ2、Ｂ3套房（即原審附圖編號Ａ）出租予張昆文，Ｂ5、Ｂ6套房（即原審附圖編號Ｂ）出租予李聰賢。依洪黃玉盞與被上訴人洪靜芬之對話錄音、被上訴人洪耀宗所發存證信函等件可證系爭土地乃洪黃玉盞贈與上訴人，並非借名登記。
洪黃玉盞死亡後，系爭建物由上訴人及洪麗淑以次 3人繼承而公同共有。上訴人就系爭建物得依土地法第73條第 1項及土地登記規則第120條第1項規定單獨申請公同共有之繼承登記，其訴請洪麗淑等 3人協同辦理系爭建物之繼承登記，欠缺權利保護要件，不應准許。系爭地上權於99年2月3日民法第 840條修正前即已登記，依民法物權編施行法第1條規定，應適用修正前民法第840條規定。系爭地上權之存續期間於106年8月20日屆滿，洪麗淑以次
3 人得依上開規定請求上訴人按時價補償系爭地上物。上訴人與洪麗淑以次 3人均同意由不動產估價師為時價之鑑定。經囑託昱中不動產估價師事務所鑑定（下稱系爭鑑定）系爭地上物時價為410萬0,602元。系爭地上權之範圍包括建築物之附屬建物及從物，其補償之標的自亦含括上開範圍。系爭鑑定報告已詳述其進行估價所適用之依據、標準及其專業意見，應堪憑採。至社團法人高雄市建築師公會（下稱高市建築師公會）鑑定報告已敘及屏東南州未來發生規模6.0地震之機率趨近於0，其復未說明有何不確定之安全因素，且原審附圖編號 Ｅ2建物現場勘驗整體狀況尚稱完整，該建物斜屋頂輕型鋼架隱藏於屋頂內，避免直接與雨水濕氣接觸，防鏽油漆面狀況較佳，無折減建物耐用年限之必要，高市建築師公會鑑定報告與上揭事證不符，委無足採。上訴人迄未履行上開補償義務，自不得請求洪麗淑以次 3人拆除系爭地上物並返還土地。洪麗淑以次 3人既無須返還占用土地，上訴人訴請張昆文2人分別與洪麗淑以次3人返還原審附圖編號Ａ、Ｂ之占用土地，亦屬無據。洪麗淑以次 3人依上開規定反訴請求上訴人補償洪黃玉盞全體繼承人410萬0,602元，應予准許，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，無須再予論駁之理由。爰廢棄第一審所為㈠命洪麗淑以次 3人就系爭建物辦理繼承登記後，將第一審地上物拆除後返還占用土地及㈡訴外裁判（終止地上權及命張昆文 2人返還第一審附圖編號Ｄ部分土地）部分之裁判，駁回上訴人就㈠部分之訴及追加、變更之訴，並命上訴人給付洪麗淑以次3人410萬0,602元。
一、廢棄發回部分（即上訴人變更之訴請求張昆文 2人返還土地及被上訴人反訴請求上訴人補償410萬0,602元）：
按訴訟標的之一部，裁判有脫漏者，法院應依聲請或依職權以判決補充之。此觀民事訴訟法第233條第1項規定甚明。倘當事人對訴訟標的一部脫漏之裁判提起上訴，因該脫漏部分尚未經下級法院判決，自仍繫屬於下級法院，不因上訴而移審至上級法院。原審既認第一審就上訴人聲明請求張昆文 2人分別自Ｂ3、Ｂ5室遷出部分，漏未裁判（原判決第 2頁第25、26行），該部分仍繫屬於第一審，即無從於原審為訴之變更。上訴人在原審就請求張昆文2人分別自Ｂ3、Ｂ5室遷出部分主張其2人係分別承租原審附圖編號Ａ、Ｂ部分套房，而聲明求為命張昆文 2人分別與洪麗淑以次 3人返還原審附圖編號Ａ、Ｂ所示占用土地，原審未闡明原脫漏部分仍繫屬於第一審，上訴人應循補充判決方式聲請救濟，逕認上訴人就該部分得為訴之變更，並予以裁判，其訴訟程序即有重大瑕疵。次按99年2月3日修正前民法第840條第1項本文規定地上權人之工作物為建築物者，如地上權因存續期間屆滿而消滅，土地所有人應按該建築物之時價為補償。所謂「按該建築物之時價為補償」，實乃以時價購買建築物，地上權人行使上開補償（收買）請求權時，土地所有人負有訂立買賣契約之義務。是土地所有人之補償與地上權人建築物之所有權移轉及交付立於互為對待給付關係。上訴人於原審主張倘認伊應予補償，則行使同時履行抗辯權，被上訴人應於伊給付補償同時，將系爭建物所有權移轉登記予伊並交付等語（原審卷一第 218頁）。原審就此恝置不論，逕命上訴人為補償，自有可議。上訴論旨，指摘此部分原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
二、駁回上訴部分（即上訴人請求洪麗淑以次 3人協同伊就系爭建物辦理繼承登記後，將第一審地上物拆除並返還占用土地；及追加請求洪麗淑以次 3人拆除追加地上物並返還占用土地，暨第一審所為訴外裁判〈終止地上權及命張昆文 2人返還第一審附圖編號Ｄ部分土地〉）：
原審本於認事、採證之職權行使，合法認定系爭建物原為兩造之母洪黃玉盞所有，其死亡後，由兩造繼承。上訴人就系爭建物得單獨辦理繼承登記，其請求洪麗淑以次 3人協同辦理繼承登記，欠缺權利保護要件，不應准許。又上訴人既未依修正前民法第840條規定為補償，自不得請求洪麗淑以次3人拆除系爭地上物及返還土地。第一審判命系爭地上權終止及張昆文 2人返還第一審附圖編號Ｄ部分土地，均屬訴外裁判，而以上揭理由為此部分上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違背。上訴論旨，猶就原審採證、認事之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘此部分原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第 481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 19 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 吳 麗 惠法官 林 麗 玲法官 張 恩 賜法官 盧 彥 如本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 110 年 8 月 27 日