最高法院民事判決 110年度台上字第2126號上 訴 人 侯嘉榮訴訟代理人 陳敬人律師複 代理 人 魏英哲律師
參 加 人 侯仲明被 上訴 人 新北市三重區公所法定代理人 陳奇正訴訟代理人 陸正康律師
郭展瑋律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國109 年12月15日臺灣高等法院第二審判決（108年重上字第635號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、上訴人主張：伊為○○市○○區（以下地號、門牌均同）頂崁段000、000、000地號土地（重測前○○○段○○小段00-
0、00-00、000-00地號，以下分別以地號稱之，合稱系爭土地）之共有人。被上訴人並無正當權源，即占用系爭土地，鋪設如臺灣新北地方法院107年度重訴字第667號第一審判決附圖（下稱附圖）編號A1、B1、C1、C2柏油路面（下稱系爭柏油路面）及設置如附圖編號A2、B2、C3之下水道（下稱系爭下水道），侵害伊之土地所有權等情。爰依民法第767 條第1項前段、中段、第821條、第179 條規定，求為命被上訴人刨除系爭柏油路面、拆除系爭下水道並返還占用土地，及自民國107年7月18日起至返還占用土地之日止，按月給付新臺幣58元之相當租金之不當得利等語。
二、被上訴人則以：系爭土地原為上訴人之祖父即訴外人侯學富所有，侯學富早年在該址興建房屋出售，無償提供系爭土地作為連通新北大道2段139巷（下稱 139巷）通行至新北大道之巷道（下稱系爭巷道）使用，侯學富及其繼承人均未曾阻止，鄰近居民及不特定公眾仰賴系爭巷道進出新北大道已數十年，伊自76年間起管理養護該巷道，依市區道路條例、新北市市區道路管理規則，有設置系爭柏油路面與系爭下水道之權限，自有公用地役關係存在，並非無權占有。且上訴人係經由其父侯仲英取得系爭土地，其請求回復土地原狀及返還不當得利，亦有違誠信原則，且為權利濫用情事等語，資為抗辯。
三、原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，係以：系爭巷道現固有不特定人通行，惟依google地圖所示街道位置，139 巷居民縱不經由系爭巷道，亦得以繞路方式前往新北大道，無過遠或曲折迂迴不適於通行之情，139 巷居民通行系爭巷道僅為便利或省時，並非必要。且該巷居民縱有通行系爭巷道之必要，亦屬特定多數人，並非公眾。至當地居民因公安疑慮與消防考量而通行系爭巷道，以及 513、
515 地號土地自80年起因無償供公眾通行而免徵地價稅，及未計入原所有人侯學富配偶侯吳桂英之遺產總額，均非等同有以系爭土地供公眾通行之必要性，則依大法官會議釋字第
400 號解釋意旨，不能認為就系爭巷道已成立公用地役關係。惟兩造不爭執系爭巷道現有不特定人通行，且139 巷居民可經由系爭巷道直接通行至新北大道，提高周遭其他土地之利用價值，應持續作為公眾使用，縱非都市○○道路，亦屬市區道路條例第2條第2款規定之市區道路。依市區道路條例及該條例第32條第2 項授權訂定之新北市市區道路管理規則之立法意旨在確保市區道路得以妥適修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措，確保用路人之通行安全。新北市政府為其轄區內市區道路之主管機關，得交由被上訴人管理、維護。且鋪設系爭柏油路面確保路面平整、設置系爭下水道俾使排水順暢，係屬主管機關修築、改善、養護、管理之範圍，被上訴人自有權為之，其鋪設系爭柏油路及設置下水道占有系爭土地，具有正當權源。則上訴人以被上訴人無權占有其共有之系爭土地，妨害其所有權，請求被上訴人刨除系爭柏油路面、拆除系爭下水道，返還占用之土地，並給付相當於租金之不當得利，即屬無據等詞，為其判斷之基礎。
四、按私有土地依建築法規或民法等規定，經提供作為公眾通行之道路，除因時效成立公用地役關係，或依其他法律規定，土地所有權之行使應受限制者外，所有權人仍保有土地之管理及使用權。負有道路維護權責之行政管理機關，對於未具備公用地役關係之私設道路，倘未經徵收或有其他法律依據，要難僅依市區道路條例，其有維護市區道路之公法上作為義務，即逕認私設道路土地所有人有容忍行政管理機關舖設道路及設置其他設施，供不特定人通行使用之義務，而不得本於所有權主張權利。本件原審既認上訴人為系爭巷道所在之系爭土地共有人，而 139巷居民縱不通行系爭巷道，亦得繞路前往新北市○○○道，經由系爭巷道至新北大道僅為簡便，並非通行所必要，且除 139巷居民外，並非不特定多數公眾均有通行系爭巷道之必要，未具備公用地役關係之成立要件。果爾，倘系爭巷道並無公用地役關係存在，復無其他阻止上訴人主張所有權權能之法律上依據，能否僅以系爭巷道屬市區道路條例第2條第2款所定之市區道路，並經新北市政府交由被上訴人管理、維護，即不論上訴人是否同意，均認其有容忍被上訴人舖設系爭柏油路面及設置下水道，供不特定人通行使用之義務，而不得本於所有權請求拆除及返還土地？非無疑問。原審未詳予推闡，並說明心證所由得，逕以系爭巷道係屬市區道路，主管機關即有占有系爭土地之正當權源，遽為不利於上訴人之判斷，自有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末按私有土地所有人為使自有土地得依建築法規供建築使用或提高其利用價值，而提供其他土地設置道路，以供公眾通行，倘嗣後反悔復主張所有權，請求道路主管機關予以拆除或回復，顯然有違誠信原則，或為權利濫用者，即不應准許。本件被上訴人抗辯上訴人之祖父侯學富為興建房屋出售，始無償提供系爭土地設置系爭巷道，以連通 139巷供公眾通行至新北大道，上訴人繼受取得系爭土地應有部分，請求拆除系爭柏油路面及下水道，有違誠信原則及權利濫用，不應准許等語，是否可採？自有調查審認之必要，案經發回，宜併注意及之。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 9 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 林 恩 山
法官 周 舒 雁法官 吳 青 蓉法官 吳 美 蒼法官 黃 麟 倫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 110 年 11 月 16 日