最高法院民事判決 110年度台上字第2132號上 訴 人 陳林玉葉
陳 坤 翰陳 玠 宇共 同訴訟代理人 邵 允 亮律師被 上訴 人 竹山秀傳醫院法定代理人 謝 輝 龍被 上訴 人 蕭 育 芬共 同訴訟代理人 陳 國 華律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109 年12月8日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（107年度醫上字第3 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊之被繼承人陳伯東自民國99年10月7 日起
，在被上訴人竹山秀傳醫院（下稱秀傳醫院）皮膚科治療皮膚病，經醫師診斷並開立含葉酸拮抗劑Methotrexate 2.5mg（滅殺除癌錠，下稱MTX ）等口服及其他外用藥物持續治療，在服用MTX 3年多期間，未曾發生不良或不適反應，並於101年間進行髖關節置換手術時聽從醫師指示戒除飲酒，未再有飲酒習性。然陳伯東於103年9月3 日前往秀傳醫院就診時，主治醫師即被上訴人蕭育芬突為陳伯東更改用藥，開立含Cyclosporin100mg（Sandimmum）（下稱CsA）之免疫抑制劑14天份，陳伯東服用數日後即出現昏睡、走路不穩、全身黃疸等不適反應，而於服用該藥物11日後即同年月13日自行停藥，並於同年月17日回診，檢驗報告顯示其GOT、GPT指數分別飆高至687、489，總膽紅素為 19.85，病歷紀錄除原有病症外，更新增「5733肝炎」病症，惟蕭育芬僅指示陳伯東將剩餘藥物丟棄不再服用，即讓陳伯東返家休息。陳伯東因至同年月19日仍深感不適，改往中國醫藥大學附設醫院（下稱中國醫院）急診，經診斷為猛爆性肝炎。嗣陳伯東之肝功能指數雖持續下降，最終仍於同年10月16日死亡。蕭育芬於決定沿用MTX 治療前，未先對陳伯東之肝功能指數進行評估，檢測其肝炎病毒數及進行超音波檢查；且改用CsA予陳伯東服用前，未檢查肝炎病毒數及GOT、GPT 指數，亦未先使陳伯東服用抗病毒藥物抑制Ｂ型病毒增生等醫療行為，違反醫療常規，而有醫療過失；及其開立屬於免疫抑制劑之CsA 予陳伯東服用之行為，與陳伯東Ｂ型肝炎急性發作致生死亡結果間，有相當因果關係，伊得依民法第184條第1項前段規定，請求蕭育芬就上訴人陳林玉葉、陳坤翰、陳玠宇依序所受新臺幣（下同）168萬8219元、151萬9230元、123 萬1712元之損害，負侵權行為損害賠償責任，並依同法第188條第1項規定，請求其僱用人即秀傳醫院（與蕭育芬合稱被上訴人），就上開金額與蕭育芬負連帶損害賠償責任等情。依民法第184 條第1項前段、第188條第1 項規定，求為命被上訴人連帶如數給付上開金額，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。
被上訴人則以：陳伯東自99年12月16日起，所服用藥物種類繁
雜，非僅CsA一種，其就診紀錄中之GOT、GPT 指數及總膽紅素上升是否均因CsA所引起，即非無疑。且自陳伯東於103年9月3日至秀傳醫院就醫，直至同年10月16日死亡，間隔長達44日，其死亡結果與蕭育芬所開立之藥物有無相當因果關係，亦屬有疑。上訴人僅以診斷證明書及死亡證明書所載「疑似免疫抑制劑相關誘發」，即認陳伯東死亡結果係CsA 所引起，實屬無憑。陳伯東於服用CsA 前，已患有慢性Ｂ型病毒性肝炎，上訴人亦自承陳伯東有飲酒習性，則陳伯東之死亡是否全肇因於 CsA，與蕭育芬所開立之處方有無相當因果關係，均有未明。醫療本有其風險及不可預測性，藥品仿單之說明僅屬「建議」，自難憑單一藥廠、藥品之仿單記載，或少數醫學報告，作為醫師執行醫療業務時違反醫療常規之依據。蕭育芬未為陳伯東進行肝臟活體檢查、腹部超音波檢查或先服用抗病毒藥物等行為，並未違反醫療常規，自無過失可言。且蕭育芬於陳伯東身體不適就醫時，曾建議其住院進行觀察、治療，為陳伯東所拒絕，足證蕭育芬並非未採用正確方式及保持相當程度注意，其對陳伯東之醫療處置與現行醫療常規並無二致，難認蕭育芬有何過失，秀傳醫院自無庸與蕭育芬同負連帶賠償責任等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
㈠陳伯東自99年12月16日起至101 年11月15日止，因皮膚病，由
秀傳醫院醫師開立含MTX治療；於103年3月19日至同年8月6 日止，再次由蕭育芬開立MTX治療；同年9月3 日蕭育芬更改用藥，開立含CsA 之免疫抑制劑予陳伯東使用；其於同年月17日回診時，檢驗報告顯示GOT（參考值5～42U/L）、GPT（參考值 5～40U/L）指數分別飆高至687U/L、489U/L、總膽紅素為19.85，蕭育芬建議住院治療，經其拒絕。陳伯東於同年月19日前往中國醫院急診，並住院接受治療，於同年10月16日因病危辦理緊急出院，下午2 時57分死亡，死亡原因為急性Ｂ型肝炎併肝衰竭，中國醫院診斷其為「慢性Ｂ型肝炎合併肝硬化及肝衰竭，疑似免疫抑制劑相關誘發」，經南投縣名間鄉衛生所（下稱名間鄉衛生所）沈寶源醫師行政相驗後開立死亡證明書，於直接引起死亡之疾病或傷害欄記載：「免疫抑制劑誘發急性Ｂ型肝炎併肝衰竭」（下稱系爭死亡證明記載），嗣函示上開記載漏列「疑似」2 字等情，為兩造所不爭。
㈡系爭死亡證明記載係依中國醫院診斷證明書之內容，並非本於
沈寶源醫師醫學專業判斷結果，無從作為陳伯東係因免疫抑制劑誘發急性Ｂ型肝炎併肝衰竭死亡之有利證明。而中國醫院出具之診斷證明書病名欄關於「慢性Ｂ型肝炎合併肝硬化及肝衰竭，疑似免疫抑制劑相關誘發」之記載，並未詳加說明係何種免疫抑制劑，更未具體指明MTX、CsA造成慢性Ｂ型肝炎患者Ｂ型肝炎急性發作之機率為何，復於該診斷證明書上加註「疑似」2 字，亦非已確認陳伯東係因使用免疫抑制劑誘發Ｂ型肝炎急性發作之事實。
㈢陳伯東於101 年11月28日前有酗酒情事，其至中國醫院接受腹
部電腦斷層掃描檢查結果為肝硬化，程度已達嚴重之C 級；另上訴人陳坤翰曾依藥害救濟法規定申請藥害救濟，經衛生福利部（下稱衛福部）審定認為不符合藥害救濟要件，理由為：個案有飲酒史，可合理排除為CsA 直接引起之肝傷害，及合理認定個案於CsA 使用前已有肝硬化之可能性。中國醫院亦認為：
陳伯東若原有酗酒也有可能造成肝損傷導致病情加重，若其於
101 年前兩年酗酒造成肝損傷，有可能導致肝臟功能不全，亦導致Ｂ型肝炎急性發作時之死亡風險。是陳伯東因慢性肝炎急性發作而發生死亡結果，可能係因101年前2年有酗酒行為導致肝臟功能不全所致。
㈣上訴人提出新體睦軟膠囊100毫克（含Cyclosporin）之仿單，
經送請衛福部醫事審議委員會（下稱醫審會）進行第1 次及補充鑑定均認為：「CsA本身並未具有嚴重肝毒性，為MTX造成肝毒性時之適當代用藥品，故CsA 並非直接造成肝衰竭之原因。
另依中國醫院病歷紀錄，病人（按指陳伯東）所測Ｂ型肝炎病毒量為3.96（10之3次方）IU/mL，為相當低的含量，而會造成急性肝炎或肝衰竭之病毒量，則約需1.0（10之7次方）至
1.0（10之9次方）之間，因此難以認定肝衰竭係因Ｂ型肝炎再活化所致。且本案病人有酗酒習慣，再加上其長期Ｂ肝病毒感染，甚易造成肝硬化，甚至肝衰竭」。另醫審會第2 次補充鑑定結果為：「Cyclosporine A為T 細胞抑制劑，依文獻報告，僅有極少數肝毒性之報告，其劑量須達每天每公斤體重2 至10mg，連續使用6 至36個月以上，本案醫師（按指蕭育芬）所用劑量為每天 100mg，病人體重為70公斤，平均每天每公斤體重劑量為1.43mg，並未達毒性劑量，此劑量之肝炎發作之風險不高」，且醫審會該次鑑定亦表示無論肝炎之高峰期或失償期，皆有可能存在低病毒濃度，故無法以病毒量之高低，判斷是否已進入急性肝炎之失償期。則陳伯東是否係因使用CsA 造成Ｂ型肝炎再活化，並導致肝衰竭，而發生死亡之結果，亦堪置疑。
㈤陳伯東為慢性Ｂ型肝炎病人，於101年間復經醫師認有「Heavy
alcohol intake 」（按指大量酒精攝取）情形，其先前酗酒行為，有可能導致其肝臟功能不全，而於Ｂ型肝炎急性發作時，發生死亡之結果。另陳伯東於103年9月間經醫師診斷有嚴重肝硬化，亦足導致其肝衰竭，而生死亡之結果。因此難以逕認陳伯東死亡結果之發生，與使用CsA 等免疫抑制劑，有何關聯存在。
㈥陳伯東於103年3月19日再至秀傳醫院就診，蕭育芬於決定沿用
先前相同門診藥物種類及劑量時，即同時開立抽血單檢查陳伯東之肝功能指數，檢查結果GPT 34IU/L，蕭育芬該用藥情形，經醫審會鑑定結果認無違反醫療常規。至上訴人所提資料，均非針對Ｂ型肝炎帶原者接受MTX、CsA治療時所為建議。而醫審會鑑定意見亦認為：GOT/GPT 並非肝功能之唯一指標，尚需參考病人實際病況，即身體診察及其他檢查，始能綜合判斷，並非每位病人皆須接受非例行性超音波檢查；至於抗Ｂ型肝炎病毒藥物之使用，於本案發生之時，並未有「自體免疫疾病病人使用免疫抑制藥或生物製劑，發生病毒性肝炎時應如何處置」之指引可資依循，目前對於此類病人之處置亦尚處於爭論之中，醫界並未有共識。難認上訴人主張蕭育芬於陳伯東使用 MTX、CsA 前，未安排陳伯東檢測肝炎病毒數、進行超音波檢查，或令其服用抗病毒藥物抑制Ｂ型肝炎病毒增生，即違反醫療常規等語為可採。
㈦又Ｂ型肝炎帶原者於使用口服MTX 治療期間，醫師會進行血液
檢查追蹤其肝功能指數或Ｂ型肝炎病毒量，雖仿單建議「治療前或治療期間應做肝臟活體檢查」，惟臨床上，一般除非有不明原因之肝指數急劇異常變化，否則並不會例行性進行侵入性之肝臟活體切片檢查，有醫審會鑑定意見可稽。則蕭育芬在開立MTX 予陳伯東治療期間，未做肝臟活體檢查，並未違反醫療常規。另醫審會鑑定意見亦認為：MTX 治療後，雖有些人會有肝臟毒性，但依目前文獻報告，全世界並未有使用此藥前，必須先進行肝臟切片之指引；因肝臟切片為侵入性檢查，有其一定風險存在，故除非肝膽腸胃科醫師判定其非進行不可，一般其他科醫師很少因肝功能異常，即例行進行此風險較高之檢查；肝炎治療指引亦無規定使用MTX 時，必須進行肝臟活體切片；蕭醫師（按指蕭育芬）使用DMARDs治療期間，每1～2個月血液檢查追蹤相關數據，包含肝指數相關項目，以嚴密監測其血液變化，已為適當之處置。足見使用MTX 治療前或治療期間，進行肝臟活體切片，尚非醫療常規或醫療準則。
㈧綜上，上訴人既未能證明蕭育芬對陳伯東之醫療處置，有違反
醫療常規，其主張蕭育芬違反注意義務，應依民法第184條第1項前段規定，負侵權行為損害賠償責任，秀傳醫院並應依同法第188條第1項前段規定，與蕭育芬負連帶賠償之責，請求被上訴人連帶給付陳林玉葉168萬8219元、陳坤翰151萬9230元、陳玠宇123 萬1712元各該本息，為無理由，不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘抗辯及聲明證據為不足取及無須再予審酌之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
本院之判斷：
按鑑定意見是否可採，審理事實之法院本得衡情認定。又取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取證、認事並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴第三審理由。原審本其認事、採證之職權行使，綜合鑑定書意見及相關事證，認定上訴人無法證明陳伯東係因使用免疫抑制劑誘發Ｂ型肝炎導致肝衰竭而死亡，復無法證明蕭育芬對陳伯東之醫療處置有違反醫療常規，上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段規定，請求被上訴人連帶給付陳林玉葉168萬8219元、陳坤翰151萬9230元、陳玠宇123 萬1712元各該本息，洵屬無據，而本此見解為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。至上訴人主張被上訴人應否對陳伯東之死亡負與有過失責任，及蕭育芬於103年9月17日陳伯東回診時有無及時檢查、救治等節，原審於判決理由業已說明，難認有判決不備理由情事。上訴論旨，猶就原審採證、認事之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。末查，本件所涉法律見解未具有原則上重要性，爰不經言詞辯論，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 魏 大 喨
法官 李 寶 堂法官 李 文 賢法官 高 榮 宏法官 林 玉 珮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 111 年 4 月 6 日