最高法院民事判決 110年度台上字第2139號上 訴 人 劉易宗訴訟代理人 李承訓律師被 上訴 人 徐炳璘（即徐謝碧月之承受訴訟人）訴訟代理人 李子聿律師被 上訴 人 徐增昊（即徐謝碧月之承受訴訟人）
徐增強（即徐謝碧月之承受訴訟人）上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國109年8月19日臺灣高等法院第二審判決（108年度上易字第149號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件第一審被告徐謝碧月於原判決送達後死亡，經原審裁定命其繼承人即被上訴人3 人承受訴訟，另其子女徐沭光、徐慈光拋棄繼承，業經臺灣臺北地方法院准予備查，爰不列其為被上訴人，先予敘明。
二、本件上訴人主張：伊為門牌號碼臺北市○○街○○○巷○弄○號3樓房屋所有人，該房屋所在之同弄2、4、6、8、10、12號地上5層（下分稱各號、樓）、地下1層，為共22戶之「大華樓」公寓（下稱系爭公寓），其中6號、8號共用樓梯通往如原判決附圖編號A所示6號屋頂面積79平方公尺之平台（下稱系爭屋頂平台），屬系爭公寓之共同使用部分，詎徐謝碧月以擺放植栽之方式，無權占用該屋頂平台，並影響其功能，且受有相當於租金之不當利益。爰依民法第767條第1項、第821條、第179條規定，求為命徐謝碧月：㈠將系爭屋頂平台上之植栽全部清除回復原狀，並將該屋頂平台返還予伊及全體共有人，㈡給付伊新臺幣（下同）50萬元加計自民國 107年4月7日起算法定遲延利息之判決（上訴人對徐謝碧月逾上開聲明及對第一審共同被告徐慈光之請求，經第一審判決其敗訴，未聲明不服，各該未繫屬本院部分，不予贅述）。
三、被上訴人則以：系爭公寓係訴外人即建商徐笑仁於79年間與所坐落基地之原地主合建，並與全部地主及承購戶為屋頂平台歸由各號 5樓住戶使用之分管協議（下稱系爭分管協議），且6號、8號各戶所有人另於79年 9月18日簽立協議書（下稱系爭協議），為相同之約定。徐慈光為6號5樓房屋所有人，有系爭屋頂平台之約定專用權，徐謝碧月經其女兒徐慈光同意而使用該屋頂平台，非無權占有，亦無不當得利等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭公寓於79年間興建完成，地上5層、地下1層，共計22戶，其中6號及8號之2樓至5樓共用樓梯通往系爭屋頂平台，上訴人及徐謝碧月之女徐慈光依序為6號3樓、6號5樓所有權人之事實，為兩造所不爭執。依臺北市政府79年度使字第161 號使用執照案卷及松山地政108年10月8日函文，系爭公寓乃徐笑仁與所坐落基地原地主合建之構造上或使用上得區分為數部分之建築物及其基地，自有公寓大廈管理條例之適用，且系爭屋頂平台未單獨編列建號，無產權登記，非屬專有部分，乃為同條例第3條第4款所規定之共用部分，惟系爭公寓於該條例84年6月30日施行前已取得使用執照，依同條例第55條第2項但書規定，系爭屋頂平台不受第7 條各款不得為約定專用部分之限制。觀諸徐笑仁與承購戶所簽立之不動產買賣合約書（下稱系爭買賣契約）第18條記載：「本大厦分為地下一層，地上五層，屋頂之水箱、樓梯間屬於公共設施，頂樓平台歸頂樓所有人保管使用……」系爭協議書亦記載：「……二、屋頂平台歸屬伍樓（就其所有房屋面積之範圍）完全使用。」佐以徐笑仁、證人即8號5樓所有人李玉滿及其配偶廖松峯、6號1樓所有人張育驍所證，系爭買賣契約書、系爭協議書均屬真正，徐笑仁當時係經由簽訂系爭買賣契約、合建契約或系爭協議等方式，在全體承購戶及受合建分配之原地主間成立系爭分管協議。上訴人之父親劉德崑因地主合建受分配而於79年5月1日辦理12號3樓之建物第一次登記；母親黃鳳蘭則另向徐笑仁買受6號3樓並於79年7月7日辦理買賣移轉登記，自有為系爭分管協議之約定，復未見曾對徐謝碧月自79年間起長期使用系爭屋頂平台提出爭執，而上訴人係因繼承、贈與輾轉登記為6號3樓所有人，當可得而知系爭分管協議之存在，應受其拘束。徐慈光為6號5樓所有人，依系爭分管協議而有使用系爭屋頂平台之權利，徐謝碧月經其女兒徐慈光之同意，在系爭屋頂平台放置可移動之小型植栽，難認係無權占有，亦無不當得利可言，且上訴人自承通往系爭屋頂平台之門扇並無鎖住，其他住戶均可至該平台曬衣、運動，可見徐謝碧月未變更系爭屋頂平台構造或妨礙其他區分所有權人共同避難使用，自無違反該平台之設置目的與通常使用方法或其他建築法令，上訴人主張徐謝碧月無權占有系爭屋頂平台，並影響其功能云云，非可採取。從而，上訴人依民法第767條第1項、第821條、第179條規定，請求徐謝碧月清除植栽回復原狀，返還系爭屋頂平台，並給付上訴人50萬元本息，不應准許等詞，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲明證據為不足取與無須再予審酌之理由，因而廢棄第一審命徐謝碧月清除植栽回復原狀，返還植栽占用部分屋頂平台，並給付6,993元本息部分之判決，改判駁回上訴人該部分之訴，及維持第一審駁回上訴人其餘返還屋頂平台及不當得利請求之判決，駁回其附帶上訴。
五、按公寓大廈管理條例係於84年 6月28日公布，同年月30日施行，該條例施行之前，公寓大廈之建商與全體承購戶及受分配建物之合建地主，就屬共用部分之屋頂平台，約定由特定區分所有人使用，應解為全部共有人已合意成立分管契約。此項分管約定，依該條例第55條第2項但書規定，不受第7條第 3款規定之限制，且共有人倘已按分管契約占有該特定之屋頂平台，他共有人嗣後將其區分所有建物讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。查系爭公寓於79年間興建完成，建商徐笑仁經由買賣契約、合建契約或系爭協議書，在全體承購戶及受合建分配之原地主間成立系爭分管協議，徐謝碧月經有權使用系爭屋頂平台之6號5樓所有人徐慈光同意，在該屋頂平台放置可移動之小型植栽，非無權占有，且其使用方式，尚屬適當，而上訴人之父親劉德崑因地主合建受分配12號 3樓；母親黃鳳蘭另向徐笑仁買受6號3樓，自有為系爭分管協議之約定，乃原審合法確定之事實。參諸上訴人之陳述及臺北市松山地政事務所異動索引表所載，上訴人自79年間系爭公寓建築完成後，即住在上開2建物，6號3樓於黃鳳蘭死亡後，由其妹劉育琴於92年5月12日繼承登記為所有人，劉育琴死亡後，由劉德崑於98年 4月20日辦理繼承登記，再於同年 4月29日贈與移轉登記予上訴人等情（見一審卷第 83、159頁），原審因認上訴人可得而知系爭分管協議之存在，應受其拘束，不得請求徐謝碧月清除植栽回復原狀、返還系爭屋頂平台及給付不當得利，難謂有何違背法令。上訴論旨，猶就原審採證、認事之職權行使及其他與判決基礎無涉或贅述之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 17 日
最高法院民事第九庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 吳 麗 惠法官 林 麗 玲法官 汪 漢 卿法官 張 恩 賜本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 111 年 3 月 25 日