最高法院民事判決 110年度台上字第2283號上 訴 人 鄢大凱訴訟代理人 陳華明律師被 上訴 人 鍾宜蓁
鍾志淇鍾宇涵劉金英上 列四 人共 同訴訟代理人 蔡勝雄律師被 上訴 人 劉春達
劉春旺劉德彬古鎮瑀（原名古熾霖）劉品筠劉宣莉兼上列一人法定代理人 丁黃芝被 上訴 人 蔡蘭芳
劉玄淇劉玄淋上列當事人間代位請求遺產分割等事件，上訴人對於中華民國109年11月30日臺灣高等法院第二審判決（108年度重上字第125 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件上訴人主張：坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下各稱系爭10-4、10-5、10-6、10-7地號土地，合稱系爭土地），原為訴外人劉春勝、劉春龍、劉秀香、古劉秀鳳與被上訴人劉春達、劉金英、劉春旺（下稱劉春勝等7 人）之父劉阿康所有，坐落其上門牌號碼新竹縣○○鎮○○路○○段○○○ 巷○○號之未辦保存登記建物（下稱系爭房屋），則為劉春勝等7 人之母劉蘇緞妹所有。劉阿康於民國86年0月0日死亡，系爭土地分割由劉蘇緞妹取得系爭10-4、10-7地號土地應有部分8分之1，系爭10-5、10-6地號土地所有權全部；劉春勝等7 人各取得系爭10-4、10-7地號土地應有部分8分之1。劉蘇緞妹於88年00月00日死亡，所遺上開土地及系爭房屋所有權（下稱劉蘇緞妹之系爭遺產），由劉春勝等7人共同繼承。而劉秀香於97年0月00日死亡，其繼承人為被上訴人鍾宜蓁、鍾志淇、鍾宇涵（下稱鍾宜蓁等
3 人）及配偶鍾德財，所遺系爭10-4、10-7地號土地應有部分，分割由鍾宜蓁等3人各取得24分之1，鍾德財於105年1月
18 日死亡，其所遺應繼分，由鍾宜蓁等3人共同繼承。劉春勝於98年00月00日死亡，其繼承人為被上訴人蔡蘭芳、劉玄淇、劉玄淋（下稱蔡蘭芳等3 人）及劉德彬，所遺系爭10-4、10-7地號土地應有部分，已辦妥繼承登記為公同共有。劉春龍於98年00月0日死亡，其繼承人為被上訴人劉品筠、劉宣莉（原判決當事人欄誤載為劉萱莉）及丁黃芝（下合稱劉品筠等3 人），所遺系爭10-4、10-7地號土地應有部分，分割由劉品筠等3 人各取得應有部分24分之1。古劉秀鳳於106年0月0日死亡，除被上訴人古鎮瑀外，其餘繼承人均拋棄繼承，所遺財產由古鎮瑀單獨繼承，古鎮瑀嗣於106年7月20日將所繼承之系爭10-4、10-7地號土地應有部分8分之1信託登記於劉春達名下。丁黃芝、鍾宜蓁等3 人、劉德彬、劉春達、劉金英、劉春旺、古劉秀鳳（下合稱丁黃芝等9 人）於99年2 月12日出具授權書（下稱系爭授權書）予古鎮瑀，由古鎮瑀於同日代理其等與伊簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），將其等因繼承取得之系爭土地、房屋應有部分出賣予伊，約定房地總價新臺幣（下同）1450萬元，伊已支付簽約款300萬元，並由古鎮瑀代為受領。詎丁黃芝等9人未依約履行，伊與其等代理人古鎮瑀於99年9 月21日再簽署協議書（下稱系爭協議書），約定丁黃芝等9 人應於99年11月中旬辦理繼承登記，最遲於99年12月底前完成移轉登記及結清所有價款，否則丁黃芝等9 人每日應賠償伊按買賣價金萬分之3之違約金。惟丁黃芝等9人屆期仍未履行，且部分買賣標的尚未辦理繼承登記，或仍為公同共有。伊為保全及實現債權，得代位請求辦理繼承登記及分割。又古鎮瑀明知系爭買賣契約尚未履行，竟於106年7月20日將其繼承取得之系爭10-4、10-7地號土地應有部分各8分之1信託登記予劉春達，僅餘一筆價值約4 萬餘元之土地，是上開信託行為已害及伊之債權。另丁黃芝等9 人拒不依約履行，顯屬惡意違約，應給付違約金等情。爰依民法第242 條、第1151條、第1164條規定，代位丁黃芝等9 人，請求被上訴人就劉蘇緞妹之系爭遺產辦理繼承登記，並按原判決附表（下稱附表）一所示應繼分比例，分割為分別共有（分割後應有部分比例詳如附表一所示）；依信託法第6條第1項規定，請求撤銷古鎮瑀、劉春達就系爭10-4、10-7地號土地應有部分8分之1，於106年7月18日所為之信託債權行為及於106年7月20日所為之信託物權行為，劉春達並將上開信託登記予以塗銷，回復為古鎮瑀所有；依系爭買賣契約、協議書約定及繼承之法律關係，請求丁黃芝等8 人（除劉德彬外）將其等因分割繼承取得如附表二所示系爭土地應有部分、系爭房屋稅籍移轉登記予伊，丁黃芝等9人並應給付如附表三之一（A）欄所示之違約金，並自107 年10月10日起至清償日止，按日給付如附表三之二
（A）欄所示違約金之判決。
二、被上訴人則以：伊等並未授權古鎮瑀與上訴人簽訂系爭買賣契約、協議書，不同意上訴人之請求。倘伊等應給付違約金，請求予以酌減等語；又鍾宜蓁等3 人、劉金英、劉春達、劉春旺、劉德彬、劉玄淋另稱：古鎮瑀無權代理所為之法律行為，對伊等不生效力。且上訴人已於100 年1月4日以存證信函解除系爭買賣契約、協議書，應於意思表示到達伊等時發生解除之效力，上訴人無從拋棄解除契約之權利，鍾宜蓁等人亦無從於契約解除後再為承認，上訴人不得再依系爭買賣契約、協議書為請求等語，資為抗辯。
三、原審廢棄第一審所為就如附表四之一所示上訴人勝訴部分之判決（編號1 將第一審判決所載系爭房屋稅籍誤載為系爭房屋所有權），改判駁回上訴人在第一審之訴；維持第一審所為駁回上訴人請求丁黃芝、劉春達為土地所有權及房屋稅籍移轉登記，併同丁黃芝、劉春達、劉德彬、劉春旺給付違約金及古鎮瑀、劉金英、鍾宜蓁等3 人再給付違約金部分（如附表四之二所示）之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：上訴人固主張丁黃芝等9 人出具系爭授權書予古鎮瑀，由古鎮瑀代理其等與伊簽訂系爭買賣契約、協議書等情。惟依證人即簽訂契約之代書張作祥及原買受人施義燦於臺灣新竹地方法院102年度易字第39號背信等案件之證述，丁黃芝等9人出具系爭授權書，係為授權古鎮瑀代為出賣系爭土地予施義燦，並與施義燦簽訂買賣契約。上訴人前訴請丁黃芝等9 人給付違約金，雖經原法院104年度重上字第440號確定判決（下稱前案確定判決）認定丁黃芝等9 人已授權古鎮瑀與上訴人簽訂系爭買賣契約、協議書；然本件訴訟標的必須合一確定，且前案確定判決未審究相關刑事背信案件之審判筆錄，系爭授權書上記載之授權事項，亦為印刷字體之制式內容，顯然無法推論丁黃芝等9 人有授權古鎮瑀將系爭土地另行出賣予上訴人之意，本件應無爭點效之適用。上訴人雖於100年1月4日以存證信函催告丁黃芝等9人於10日內履行系爭買賣契約、協議書，逾期未履行，即逕自解除系爭買賣契約、協議書。然系爭買賣契約、協議書既係古鎮瑀無權代理丁黃芝等
9 人所簽訂，上訴人寄發上開存證信函時，系爭買賣契約、協議書尚未經丁黃芝等9 人承認，依民法第170條第1項規定，對其等尚不發生效力，上訴人無從解除該尚未生效之買賣契約、協議書，僅生催告丁黃芝等9 人確答是否承認之效力。丁黃芝等9人逾期未為確答，依同法條第2項規定，應視為其等拒絕承認，系爭買賣契約、協議書已確定對其等不生效力，無從因其等事後承認而對其等發生效力。又系爭授權書係丁黃芝等9 人為將系爭土地出賣予施義燦而出具，古鎮瑀違背受託義務，意圖為自己不法之利益，以系爭授權書為據，與上訴人簽訂系爭買賣契約、協議書，並收受上訴人交付之300 萬元，自已構成刑事背信罪嫌而屬不法行為，無成立表見代理之餘地。故上訴人對丁黃芝等9 人即無債權存在，無行使代位權可言。上訴人自不得依民法第242 條、第1151條、第1164條規定，代位丁黃芝等9 人，請求被上訴人就劉蘇緞妹之系爭遺產辦理繼承登記，並按附表一所示應繼分比例，分割為分別共有。上訴人對古鎮瑀既無債權存在，古鎮瑀將其繼承取得之系爭10-4、10-7地號土地應有部分各8 分之1 信託登記予劉春達，自無害於上訴人之債權，上訴人依信託法第6條第1項規定，請求撤銷古鎮瑀、劉春達就系爭10-4、10-7地號土地應有部分8分之1之信託債權及物權行為，並請求劉春達塗銷上開信託登記，回復為古鎮瑀所有，亦屬無據。又上訴人依系爭買賣契約、協議書約定及繼承之法律關係，請求丁黃芝等8 人（除劉德彬外）將其等因分割繼承取得如附表二所示之系爭土地應有部分、系爭房屋稅籍移轉登記予伊，並請求丁黃芝等9人給付如附表三之一（A）欄所示之違約金，並自107 年10月10日起至清償日止，按日給付如附表三之二（A） 欄所示之違約金，亦於法不合。從而，上訴人依上開規定及系爭買賣契約、協議書約定暨繼承之法律關係所為前開各項請求，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
四、按當事人於第二審因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，得將原訴變更，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4 款規定自明。查上訴人於第一審係請求劉德彬將其所有如附表一所示之土地所有權應有部分及房屋稅籍持分比例移轉登記予伊；嗣於原審審理中，因劉德彬及蔡蘭芳等3 人所公同共有之系爭10-4、10-7地號土地應繼分，已經執行法院拍定，上訴人因而主張劉德彬已構成系爭買賣契約第九條第㈣項之違約事由，應加倍返還伊已支付之簽約款21萬4286元（見原審卷㈠第365至367頁），顯已為變更之訴。雖原審仍為上訴人敗訴之判決，然於主文未諭知駁回其變更之訴，於法自有未合。再者，上訴人對丁黃芝等9 人請求給付違約金部分，於第一審係請求該9 人給付443萬7000元，及自106年8 月17日起至言詞辯論終結日止，按日給付4350元，應係請求該9 人每人各給付49萬3000元，並於上開期間按日各給付483元（元以下四捨五入）。上訴人於原審改為主張該9人各給付之違約金金額如附表三之一（A）欄及附表三之二（A）欄所示，並為如附表四之二（除編號1 外）之上訴聲明，則上訴人於原審請求劉金英、劉春達、劉春旺、古鎮瑀各給付之違約金均已逾越上訴人於第一審請求其4 人各給付之金額，顯屬聲明之擴張，原審為上訴人敗訴之判決，就此亦未諭知駁回，亦有可議。次按訴訟上之自認，除依民事訴訟法第279條第3項規定撤銷外，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院應認當事人自認之事實為真實，以之為裁判之基礎。查鍾宜蓁等3 人、劉金英、劉春旺於第一審具狀表示其等同意儘速辦理繼承並且履約，似已就古鎮瑀代理簽訂之系爭買賣契約為承認。果爾，就其等與上訴人已成立買賣契約是否不構成自認？原審未予釐清，逕為反於其等陳述之認定，自欠允洽。又按於無權代理之情形，其效力既完全取決於本人承認與否，則代理制度本身即為使代理人作成之法律效果歸屬於本人，而本人之承認權既屬得繼承之標的，就法律關係之繼承而言，無權代理關係之承認權亦應移轉於繼承人，是以，繼承人如於繼承開始前，曾以被繼承人為本人而為無權代理行為，因繼承開始，其代理行為被視為繼承人本人之行為，而不許該繼承人一方面為無權代理人而免其責任，他方面則為本人而對該行為得予以拒絕承認。本件古鎮瑀無權代理古劉秀鳳出賣古劉秀鳳因繼承取得之系爭土地、房屋應有部分，古劉秀鳳嗣已死亡，由古鎮瑀單獨繼承古劉秀鳳因繼承取得之系爭土地、房屋應有部分，並已承受訴訟，為原審認定之事實。果爾，古鎮瑀得否為相反之主張，而立於本人地位拒絕承認上訴人與古劉秀鳳之系爭買賣契約？究有無限制其拒絕承認之必要？亦有待研求，乃原審未遑究明，遽謂古鎮瑀代理古劉秀鳳簽訂系爭買賣契約部分亦屬無權代理，且未經本人承認，嗣經催告逾期未為確答，視為拒絕承認，而不生效力云云，不免速斷。另因本件代位請求分割遺產，原審既認訴訟標的須合一確定，暨上訴人依民法第242條、第1151條、第1164條規定，代位丁黃芝等9人，請求被上訴人就劉蘇緞妹之系爭遺產辦理繼承登記，並分割為分別共有；及依信託法第6條第1項規定，請求撤銷古鎮瑀、劉春達就系爭10-4、10-7地號土地應有部分8分之1所為之信託債權行為及物權行為，劉春達並應將上開信託登記予以塗銷，回復為古鎮瑀所有，有無理由，既均以上訴人與丁黃芝等9 人之系爭買賣契約是否有效為先決事項，則後者既尚待原審調查審認，前二者亦屬無可維持，應併予廢棄。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。末查系爭房屋雖係未辦第一次所有權登記之房屋，然被上訴人所繼承者為該屋之所有權，且似未將之交由上訴人占有，上訴人是否得請求被上訴人為該屋稅籍之繼承登記；又其所買受者，係所有權或事實上處分權，倘為事實上處分權，是否得請求為稅籍持分移轉登記；又古鎮瑀於106年7月20日將其繼承取得之系爭10-4、10-7地號土地應有部分各8分之1信託登記予劉春達，上訴人倘塗銷該移轉登記，即當然回復原所有權人即古鎮瑀名義，上訴人請求塗銷該信託登記，併請求回復為古鎮瑀所有，此部分聲明是否有保護必要，案經發回，均宜一併注意及之，附此說明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 21 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 林 金 吾法官 陳 靜 芬法官 石 有 為法官 許 秀 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 110 年 11 月 3 日