最高法院民事判決 110年度台上字第2337號上 訴 人 日興營造有限公司
法定代理人 戴興新訴訟代理人 吳文淑律師
凃榆政律師上 訴 人 高雄市政府水利局
法定代理人 蔡長展訴訟代理人 洪國欽律師
張志堅律師上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國109 年12月30日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（109年度建上字第2號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人日興營造有限公司請求上訴人高雄市政府水利局給付新臺幣壹仟伍佰叁拾壹萬陸仟伍佰貳拾陸元本息之其餘上訴，及命上訴人高雄市政府水利局再為給付，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
兩造其他上訴均駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由兩造各自負擔。
理 由本件上訴人日興營造有限公司（下稱日興公司）主張：㈠兩造於民國101年6月19日簽訂工程契約（下稱系爭契約），約定由伊承攬旗山地景橋改善工程（下稱系爭工程），契約總價為新臺幣（下同）9157萬元，應於開工日起150 個工作天內竣工。惟伊於同年月28日開工後，因有如原判決附表（下稱附表）一、二所示事由，致直至103年1月17日始竣工、同年6月19 日驗收合格，其間地景橋主體結構工程（下稱主體工程）於102年5月31日完工，加計應展延之工期，並未逾期。詎對造上訴人高雄市政府水利局（下稱水利局）以主體工程及文史書案撰寫（下稱文史書案）工項分別逾期完工或修補瑕疵126日〔含主體工程逾期116 日、A型及B型護欄（下稱系爭護欄）油漆剝落初驗缺失改善逾期10 日〕、231日為由，對伊計罰逾期違約金1136萬3587 元（含系爭護欄油漆剝落初驗缺失改善逾期違約金90萬1872元）、19萬4086元；復以伊施作系爭工程有如原判決附件（下稱附件）一事由欄所示缺失而扣款及計罰違約金共18萬6975元，並逕自其應付之工程款中扣減。然伊悉依監造單位指示施作，並無水利局所指瑕疵或逾期，文史書案未能定案非可歸責於伊，伊得依民法第490 條規定及系爭契約，請求水利局給付上述遭不當扣減之工程款計1174萬4648元。㈡水利局分別因附件二所示事由短付工程款334萬8242元；又系爭工程之工期共應展延216日曆天，水利局應依系爭契約及民法第490條、第227條之2第1項之規定給付因此增加如附表三所示費用中之1368萬2337元，並加計附件二、附表三所示工程款之營業稅85萬2879元。上述短付及應增加給付之工程款共為1788萬3458元。㈢水利局於系爭工程之欄杆照明完工並逾保固期後，增加施作景觀高燈等而造成燈具故障，伊應水利局之要求，委請訴外人源哲工程有限公司（下稱源哲公司）更換新燈具而支出7萬1138元，亦得依民法第176條規定，請求給付等情。爰求為命水利局給付伊2969萬9244元，並加計法定遲延利息之判決。
水利局則以：系爭契約原定施工期限為150個工作天，經2次變更設計議定變更為154個工作天（含因附表一編號1、2所示之2個工作天），逾此之日數則因日興公司未依系爭契約第7條第3項第1 款所定期限及程式申請展延，而不得請求增加。主體工程因可歸責於日興公司之事由，遲至102年5月31日始完成，當時文史書案尚未完成，伊僅就主體工程准自同年6月1日起停工，故日興公司就主體工程部分逾期完工116 日，加計初驗缺失改善逾期10日，共遲延126日；文史書案則於102年12月15日始通過審查，共逾期231日，伊依約得計罰逾期違約金共1155萬7673 元。日興公司既不得申請展延工期，系爭契約亦未約定其得請求展延期間增生之費用，又日興公司依民法第227條之2第1 項為請求部分，已逾2 年除斥期間，則其請求給付工期延長期間增生之工程款，即非有據。燈具故障之原因與伊無關，日興公司支出燈具修繕費用，係履行其依約所負保固責任，非為伊管理事務，不得依民法第176條第1項規定為請求。又伊於102年6月1 日先行開放主體工程供民眾使用後，發現自行車道會積水，要求日興公司限期改善未果，乃於同年11月5日依系爭契約第9條第17項、第18項之約定，委由訴外人柏旭企業有限公司修補而支出9萬2400 元，伊得依上開約定及民法第493 條之規定，請求日興公司負擔該費用，並自伊應給付之工程款中扣除等語，資為抗辯。
原審審理結果以：㈠計罰逾期違約金扣款1155萬7673元部分：⒈主體工程逾期完工部分：兩造於101年6月19日簽訂系爭契約，由日興公司承攬系爭工程，總價為9157萬元，於同年月28日開工，依約應於開工之日起150個工作天即102年1月25 日竣工，惟系爭工程於101年9月間、103年1月間分別辦理第1次及第2次變更設計，水利局乃同意展延4個工作天，加計因颱風同意展延之2個工作天（即附表一編號1、2），主體工程應於102年2月4 日完成，惟日興公司遲至同年5月31日始完工，逾預定完成日116日。惟第一審法院囑託台灣省土木技師公會（下稱鑑定單位）就得否以附表一編號3至8、附表二所示事由請求展延工期乙事為鑑定，鑑定結果認其中附表一編號4、6至8、附表二編號1之事由得請求展延工期，連同附表一編號1、2因颱風准予展延之2天，計為85 天（理由詳如附表一、二所示），有鑑定報告書可佐。至兩造於第2次變更設計議定書同意維持154工作天，係因第2 次變更設計後之工程款少於變更設計前之金額，而認為無增加工期之必要，當時並未考量附表一、二所示因素對工期之影響；兩造於103年1月17日簽署第2次變更設計議定書時，已在該議定書所訂竣工日（102年2月4日）之後，且日興公司旋於同年1月22 日發函要求展延工期，難認其於簽署第2 次變更設計議定書時已捨棄其餘展延工期之請求，亦不因其未於約定之期限內提出展延工期之申請，逕認其於訴訟中不得主張展期。系爭工程於第1 次變更設計後確定總工期為154工作天，加計上述之85天，即應於102年6月11 日完工，而日興公司已於同年5月31日完成主體工程，惟第2次契約變更尚未完成，水利局乃同意自同年6月1日起停工，嗣日興公司於同年7月7日依水利局通知復工進行臨時步道拆除，於翌日上午完成，日興公司於同年月8日再申報停工，直至103年1月17 日兩造簽訂第2 次變更設計議定書，日興公司於同日辦理復工及竣工，距應完工日尚有5 個工作天，主體工程並未逾期，水利局就此計罰逾期違約金1046萬1715元，即屬無據。⒉文史書案逾期完工部分：文史書案雖為系爭契約單價分析表所列工項之一，但其完工審查之模式與主體工程不同，且不受天候或客觀施工條件影響，應係因締約之便而與主體工程合併於單一契約中，是文史書案有無違約，應與主體工程分別以觀，即應依第2 次變更設計所約定之工期（102年2月4日前）完工。日興公司於102年12月15日提送文史書案第10版，始經水利局於同年月23日函覆准予備查，自應以此日為完工日，惟日興公司遲至103年1月17日始申報竣工，顯已逾期。水利局就此計罰逾期違約金19萬4086元，已占文史書案總價逾8成，實屬過高，參照系爭契約第17條第4項之約定，認該部分違約金應酌減為文史書案單價之20%即4萬8200元。⒊系爭護欄油漆剝落初驗缺失改善部分：主體工程於103年3月26日進行初驗，初驗結果有系爭護欄油漆剝落等與契約不符之狀況，經水利局通知日興公司於103年4月10日前改善，惟直至同年5月15 日進行第2 次複驗時始全部修復完成，而主體工程無法辦理部分驗收，係因日興公司遲未提送報價單所致，非水利局拖延初驗，則水利局依系爭契約第17條第1項第2款之約定核計10日之違約金90萬1872元，即屬有據。綜上⒈至⒊所述，水利局僅得計罰逾期違約金95萬72元，其餘部分則屬無據，水利局應給付不當扣減之工程款共1060萬7601元。㈡附件一所示扣款及違約金共18萬6975元部分：⒈「原有橋墩或沉箱混凝土打除」工項未執行部分（即附件一編號1）：依系爭契約土木工程補充說明書第19點及第20 點，可知系爭工程就開挖之土石與打除之構造物處理方式不同， 102年7月17 日打除物清運會勘時經濟部水利署第七河川局（下稱河川局）指示「開挖土石不得外運，以就地攤平方式辦理」，係針對開挖之土石，非就打除之構造物而言。日興公司未將打除之橋墩或沉箱混凝土運至合法棄土場，亦未提出水土保持計畫申請、報請主管機關審核、依主管機關指示堆置指定地點，而未支出任何水土保持或運至合法棄土場之費用，則水利局依系爭契約第 4條第1項予以減價收受，而自應付工程款中扣除3萬1525元（含包商利潤及管理費、營業稅），並無不合，另計罰相當於減價金額2倍之違約金6萬3050元，亦無過高之情事。⒉自行車道積水部分（即附件一編號2 ）：依鑑定單位之鑑定結果，自行車道設計圖僅標示「3mm防滑EPOXY地坪」並無標示坡度，日興公司施作自行車道悉依系爭工程之設計圖進行，堪信自行車道積水為設計不良未設計洩水坡度所致，日興公司無修繕義務，水利局不得自工程款中扣除該施工費用。日興公司就附件一工項，得請求給付工程款9萬2400元。㈢因展延工期期間增生之費用1368萬2337 元（如附表三）及其營業稅68萬4117元，共1436萬6454元部分：承攬人基於承攬契約，依民法第227條之2情事變更原則之規定請求增加給付，宜從速為之，參酌原報酬請求權之時效期間為2 年，其除斥期間亦應以2年為宜。日興公司於103年6月19 日驗收完畢時，即已知悉其因工期展延而增加成本，卻至107年2月27日始行使該權利，已逾上開除斥期間。又兩造係約定系爭工程契約總價，並採契約價金總價結算，苟契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分數量如逾契約數量5%，使結算數量依約應變更，致已另列一式計價之稅捐、利潤或管理費等項目有所增減，方依結算總價與原契約價金總額比例增減之。系爭工程於實際施作後，關於「原有橋墩或沉箱混凝土打除」之工項應增加工程款3萬8438元（詳如後述），僅為第2次變更設計後金額9017萬9952元之萬分之4，因增加數額不足16 元，而無比例增加之必要。又日興公司請求增加之保險費及交通維持費13萬2435元，與系爭契約第3條第2項第1 款中段之約定不符，而不得請求。從而，日興公司依民法第227條之2、第490 條規定及系爭契約關於給付工程款之約定，請求展延工期增生之費用及其營業稅，均屬無據。㈣如附件二所示未計價工程款334萬8242元及其營業稅16萬7412元，共351萬5654元部分：⒈系爭契約就「A709Gr. 50鋼構加工及組立」（即附件二編號1 ），係約定鋼箱樑應先以熱浸鍍鋅處理，運送至焊接處現場再以鋅鋁熔射修補，單價54元，契約數量84萬4615公斤，但日興公司實際施作結果，其中45萬4420公斤改為全部以鋅鋁熔射處理，未以熱浸鍍鋅處理，乃於第2 次變更設計議定書將其中45萬4420公斤之單價由契約原定之54元變更為47元（即刪除熱浸鍍鋅處理之單價7元），並經兩造於103年1月17 日簽署、用印。上開議定書第1點、第6點及工程契約變更議定紀錄表記載日興公司同意第2 次變更設計工程明細表之契約數量、單價調整等語，足見兩造已合意將該工項之單價變更為47元，則水利局就改為鋅鋁熔射處理之45萬4420公斤部分，依單價47元計價，與上開約定相符，日興公司主張仍應按單價54元計價，而請求水利局再給付工程款318萬940元，為無理由。⒉兩造於第2 次變更設計議定書，就「A36鋼構加工及組立」（即附件二編號2）之數量由契約約定之5萬9755公斤變更為6萬2030公斤，單價維持47.8元，日興公司無法證明實作數量為6萬4425.69公斤計價，且該數量與第2次變更設計後之數量6萬2030公斤相較，增幅未逾5%，依系爭契約第3條第3項第1款之規定，不得請求。⒊兩造於第2次變更設計議定書，就「結構用混凝土預拌280kg f/c㎡ 含澆置及搗實」（即附件二編號3），從契約約定之數量1099立方公尺變更為1148立方公尺，單價維持2050元。日興公司無法證明實作數量為1155立方公尺，且此與第2次變更設計後之數量1148立方公尺相較，增幅未逾5%，依系爭契約第3條第3項第1 款之規定，而不得請求。⒋日興公司就「原有橋墩或沉箱混凝土打除」（即附件二編號4）實際施作數量為231.25立方公尺，較第2次變更設計後之數量200立方公尺增幅已逾5%，水利局應依系爭契約第3條第3項第1款中段之約定增加給付3萬8438元，加計5%營業稅後計為4萬360 元。綜上⒈至⒋所述，日興公司就附件二所示工程款，僅得請求給付4萬360元。㈤欄杆照明更換費用7萬1138 元部分：系爭工程欄杆照明完工後，水利局於103年6月初發現燈具故障，於同年月17日會同辦理會勘，日興公司請源哲公司更換新燈具，支付7萬113
8 元（含稅）。關於燈具故障之原因，據源哲公司函復應為燈具光衰嚴重所致等語，自與水利局增加施作景觀高燈、景觀壁燈無涉。日興公司於系爭工程完成驗收後，委請源哲公司更換燈具，係盡其依約所負保固義務，與民法第176條第1項以無義務為他人管理事務為要件者不符，日興公司請求此部分工程款，亦屬無據。㈥從而，日興公司依民法第490 條及系爭契約關於給付工程款之約定，請求水利局給付工程款1074萬361 元本息為有理由，應予准許，逾此之請求，則無理由，應予駁回等詞，爰廢棄第一審所為駁回日興公司請求水利局再給付27萬8646元本息部分，改命水利局如數給付，其餘部分判予維持，駁回日興公司其餘上訴及水利局之上訴。
關於廢棄發回部分（即原判決關於㈠駁回日興公司請求水利局給付⒈不當扣減之工程款即⑴文史書案逾期違約金4萬8200 元、⑵逾時修補系爭護欄油漆剝落之違約金90萬1872元，⒉工期延長增生費用及其營業稅共1436萬6454元，㈡命水利局給付⒈不當扣減之工程款即⑴文史書案逾期違約金14萬5886元、⑵附件一編號2之施工費用9萬2400元，⒉附件二編號4 所示工程款及其營業稅共4萬360元；㈠、㈡合計1559萬5172元本息部分）：
㈠不當扣減之工程款即文史書案逾期違約金部分：查系爭契約第
7條第1項、第3項第1款分別約定：「履約期限：1.工程之施工：應於機關簽約日起10日內開工，並於開工之日起150 日內竣工」、「契約履行期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應……向機關申請展延工期」，可知系爭契約僅約定單一履行期限，日興公司僅於影響進度網圖要徑作業之進行時，始需申請展延工期，未就文史書案如何展延工期另為約定；系爭契約所附詳細價目表記載，文史書案僅屬系爭工程之部分工項（見一審卷一第146頁），又依101年12月17日系爭工程文史書案資料審查會議紀錄（見一審卷三第39頁）記載，文史書案係為完備解說資料之正確性，並利後續摺頁及宣導品等製作使用，可知此與主體工程開放供民眾利用關係密切，則能否謂系爭契約將履行期限定為同日，僅係基於締約之便所為？倘謂文史書案不受天候或客觀施工條件影響，則何以其工期得因主體工程之變更設計而增加4 個工作天？均滋疑義。原審未遑究明，竟謂主體工程與文史書案是否違約，應分別以觀，水利局僅同意主體工程自102年6月1日起停工，文史書案部分仍應於同年2 月4日前完工，日興公司卻遲至103年1月17日始申報竣工，顯已逾期完工，水利局得據以計罰逾期違約金云云，不免速斷。則日興公司就文史書案部分究有無逾期完工？水利局得計罰之違約金若干？自待釐清。
㈡不當扣減之工程款即逾時修補系爭護欄油漆剝落之違約金部分
：按法院於依民法第252 條規定審酌違約金有無過高情事而應否予以酌減時，須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及就債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為衡量之標準。如債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第 251條亦有明文。水利局於103年3月26日初驗時發現系爭護欄油漆剝落，通知日興公司改善而未改善，乃按主體工程總價千分之1計罰逾期10日之違約金90萬1872元，為原審所認定。惟A型及B型護欄之施作價目各為195萬8026元、25萬8620元（計221萬6646元，見一審卷一第145頁反面），係包含鋼構加工、組立及零件及運費等細項工作之價格，原審既認主體工程於102年6月
1 日即已開放民眾使用，則系爭護欄油漆剝落對於公眾使用是否造成影響？水利局因而受有何損害？均欠明瞭。倘水利局所受損害程度甚微，則對日興公司計罰逾系爭護欄施作價目4 成之違約金90萬1872元，是否合理？亦不無疑義。
㈢工期延長增生之費用及其營業稅部分：查日興公司係依民法第
227條之2、第490 條及系爭契約請求該部分費用，原審雖以日興公司行使民法第227條之2之權利，已逾除斥期間；附件二編號4 所示工項增加之工程款甚微，無增加必要；保險費及交通維持費，與系爭契約第3條第2項第1 款中段之約定不符為由，駁回其請求，然日興公司於原審尚援引系爭契約第4條第10 項約定為請求（見原審卷一第398至399頁），其約定內容為：「契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致增加廠商履約成本者，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用，由機關負擔……⒋善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用……⒌機關要求全部或部分暫停執行（停工）。⒍機關提供之地質鑽探或地質資料，與實際情形有重大差異。……⒏其他可歸責於機關之情形」，而原審准予日興公司展延之85天，或因日興公司開挖後發現舊橋墩與設計圖不符，或因天候影響、新舊橋墩因橋墩偏心導致橋面無法銜接辦理變更設計、跨河構造物尚未核准等原因致無法施工，似此情形，是否不能認有上述各款所列之事由，而得據以請求因此增加之費用？此要屬日興公司重要之攻擊方法，乃原審未說明其不可採之理由，遽否准其該部分之請求，亦有判決不備理由之違誤。
㈣不當扣減之工程款即附件一編號2 自行車道積水部分：查證人
即監造技師謝孟仲於第一審證稱：當初設計沒有設計洩水坡度，也沒有洩水孔，當初設計的原意是要讓水從自行車道邊排出，但當初設計預想的整個車道是平整的，……但是因為實際施作結果因鋼板有變形凹凸不平，導致無法達到原本預想整個橋面平整的效果，凹陷處就會積水。……這個自行車道很長，面積也很大，但是積水的地方只兩處，面積也只有40平方公尺等語（見一審卷六第153 頁），倘非虛妄，造成自行車道積水之原因，與日興公司施作之鋼板變形不平是否毫不相涉？何以日興公司依設計圖施作自行車道，僅部分車道出現積水現象？即滋疑義。水利局於原審援引上開證詞，抗辯自行車道總共面積為780平方公尺，變形積水部分僅有40 平方公尺，自行車道積水顯係日興公司施工不良所致，伊不應負擔自行車道積水缺失改善工程款9萬2400元等語（見原審卷一第488至489 頁），是否無可採？尤非無斟酌之餘地。
㈤附件二編號4所示工程款及其營業稅部分：查系爭契約第3條第
3項第1款約定：採契約價金總額結算給付之部分，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達5%以上時，其逾5%之部分，依原契約單價以契約變更增減契約價金。上開契約文字表明之「實作數量」，應指「已」施作之項目，即已施作之項目方生實作數量與契約所定數量相比較而增減價金之問題。原審既認日興公司未將打除之橋墩或沉箱混凝土運至合法棄土場，亦未提出水土保持計畫申請，水利局得減價收受，依上說明，即應自原契約單價1230元扣除未施作部分之價金，據以計算應增加給付之工程款。乃原審逕以原約定單價1230元計算，而遽命水利局給付該部分增加之工程款及其營業稅共4萬360元，並有疏略。
㈥兩造上訴論旨，各自指摘原判決關於此不利於己部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。
關於駁回上訴部分（即原判決關於㈠駁回日興公司請求水利局給付⒈不當扣減之工程款即附件一編號1所示扣款及違約金共9萬4575元，⒉附件二編號1之工程款318萬940元，⒊附件二編號2之工程款11萬4514元，⒋附件二編號3之工程款1萬4350元，⒌營業稅16萬6840元，⒍欄杆照明更換費用7萬1138 元；㈡命水利局給付不當扣減之工程款即逾期違約金1046萬1715元；㈠、㈡合計1410萬4072元本息部分）：
原審本於調查證據之結果及全辯論意旨，認定日興公司施作主體工程並無逾期完工，不得計罰逾期違約金；河川局於會勘時指示開挖土石不得外運，以就地攤平方式辦理，係針對開挖之土石，非就打除之構造物而言，日興公司未將打除之橋墩或沉箱混凝土運至合法棄土場，亦未提出水土保持計畫，水利局就附件一編號1所示工項得減價收受並計罰違約金；水利局將附件二編號1所示工項改為鋅鋁熔射處理之45萬4420公斤部分，以單價47元計價，係依兩造第2 次變更設計時之合意所為；日興公司請求給付如附件二編號2、3所示工程款及其營業稅，與系爭契約第3條第3項第
1 款之約定不符，而不得請求；日興公司修繕欄杆照明燈具，係盡其依約定所負保固義務，因而為兩造此部分各自敗訴之判決，經核於法並無違誤。兩造上訴論旨，分別指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，均非有理由。
據上論結，本件兩造上訴均為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 12 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 彭 昭 芬法官 蘇 芹 英法官 徐 福 晋法官 邱 璿 如本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 111 年 5 月 17 日