最高法院民事判決 110年度台上字第384號上 訴 人 伊利企業有限公司法定代理人 林邱清燕訴訟代理人 王 聖 舜律師
郭 乃 寧律師被 上訴 人 張 明 詩
許 森 棋共 同訴訟代理人 劉 智 園律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國109年3月25日臺灣高等法院第二審判決（107年度重上字第608號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊與第一審判決附表（下稱附表）一所列編號3 之畢翰中、附表二所列禾佳貿易有限公司等選定人（下合稱選定人）係坐落臺北市○○區○○段0小段第00000地號土地（下稱系爭土地）之共有人及其上國際聯邦大廈（下稱系爭大廈）之區分所有權人。上訴人為系爭大廈1 樓房屋之區分所有權人及系爭土地共有人之一，無權占用系爭土地如第一審判決附圖所示甲乙丙丁及ABCD 區域、面積83.38平方公尺之法定空地（即系爭大廈左、右天井，下稱系爭空地），擅自拆除2 樓陽台內緣垂直投影1樓位置所在RC 牆壁，於1、2樓間增建面積共計49.6平方公尺之補板（下稱系爭補板），增加其1 樓室內營業空間出租他人使用。伊得請求上訴人除去妨害返還土地，及給付自起訴日回溯 5年即民國100年10月17 日起相當於租金之不當得利等情，依民法第767條第1項、第821條、第179條規定，求為命上訴人拆除系爭補板，按臺北市政府工務局67年使字第169 號使用執照壹層竣工平面圖（下稱系爭竣工圖）所示回復原狀後，返還系爭空地予伊及選定人暨其他共有人，並給付伊及選定人新臺幣（下同） 184萬1,532元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自105年10月1日起至返還土地之日止，按月給付伊及選定人3萬8,407元之判決。
上訴人則以：系爭補板係訴外人敬業建設股份有限公司（下稱敬業公司）增建。系爭空地一部分有鋪設補板，一部分無鋪設補板，無鋪設補板部分為2樓以上各住戶之陽台，下方為1樓房屋得合法使用之範圍，並非法定空地。系爭大廈建竣時，各區分所有權人已約定系爭空地歸1 樓房屋所有權人分管使用；縱無明示分管契約，因系爭空地設計有門號1、4、5 之落地玻璃鋁門供開啟進出，可見各區分所有權人亦默示成立分管契約，同意由1 樓房屋所有權人使用該空地，伊非無權占用。被上訴人及選定人請求拆除系爭補板回復原狀，屬權利濫用。渠等請求不當得利數額過高，就非法定空地部分更不得計算不當得利等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人為系爭大廈1 樓房屋區分所有權人，被上訴人及選定人亦為系爭大廈之區分所有權人，系爭大廈坐落之系爭土地為被上訴人及選定人、上訴人暨其他住戶共有，被上訴人及選定人就系爭土地之應有部分共計82,080分之36,335。上訴人占用系爭空地，於
1、2樓間增建系爭補板，規劃為其1 樓室內空間使用，為兩造所不爭執。系爭土地係訴外人林利錟於65年11月2 日移轉登記予敬業公司，敬業公司自67年7月11 日起陸續移轉登記予系爭大廈承購戶50餘人共有，上訴人並未舉證證明各共有人係於何時訂立分管契約及分管範圍如何。敬業公司係因樓上住戶將煙蒂丟下，始於系爭空地1、2樓間增建系爭補板，無從認為系爭大廈各區分所有權人間有成立分管契約，約定系爭空地由1 樓房屋所有權人使用。系爭空地為天井，旨在使建築物便於日照、通風、採光等，縱設有鋁門可通往1 樓，僅屬預留作為整理打掃該空間或其他備用，未能據之為有利於上訴人之認定。系爭大廈並非每戶均臨天井並知悉上訴人占用系爭空地之事實，不能以系爭補板存在多年，即認各區分所有權人已默示成立分管契約，同意系爭空地由 1樓房屋所有權人分管使用。被上訴人及選定人請求除去侵害返還系爭空地，並非權利濫用。上訴人自60幾年間起無權占用系爭空地，受有相當於租金之不當得利，審酌系爭土地坐落臺北市○○○段，商業繁榮，交通便利，生活機能良好，上訴人並將其1 樓房屋連同系爭空地、地下室以月租金35萬元出租予訴外人達森國際有限公司營業使用，被上訴人及選定人得請求自起訴日回溯 5年起，以系爭土地應有部分82,080分之36,335之申報地價按年息10％計算之不當得利。故被上訴人及選定人依民法第767條第1項、第821條、第179條規定，請求上訴人拆除系爭補板，並按系爭竣工圖所示回復原狀後，返還系爭空地予被上訴人及選定人暨其他共有人，及請求上訴人給付184萬1,532元，及自105年12月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自105年10月1 日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人及選定人3萬8,407元，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查原審先謂上訴人占用系爭空地，於1、2樓間增建系爭補板，規劃為其1 樓室內空間使用；繼謂敬業公司因樓上住戶將煙蒂丟下，始於1、2樓間增建系爭補板，先後論列不一，已有判決理由矛盾之違法。倘系爭補板係敬業公司增建，上訴人有否拆除之權限，即應究明。原審未查明審認，逕命上訴人拆除系爭補板，及按系爭竣工圖所示回復原狀，自有可議。又上訴人於事實審抗辯：系爭空地僅一部分有鋪設補板，一部分則無，無鋪設補板部分為2樓以上各住戶之陽台，其下方空間屬1樓房屋得合法使用範圍，並非法定空地，系爭空地下方為地下室建築物，該空地性質應類似平台或露台等語（見第一審卷㈠第128頁、第190頁反面，原審卷第308、371頁），並提出照片及台北市建成地政事務所建築改良物勘測成果表為證據（見第一審卷㈠第131-134 頁）。攸關系爭空地是否均為系爭大廈全體區分所有權人共有之法定空地，上訴人對之是否全無占有使用之權利，自應查明。原審遽認系爭空地為系爭大廈之法定空地，進而為上訴人不利之判斷，亦有未洽。次查共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。上訴人於事實審另抗辯：敬業公司於興建系爭大廈時即規劃由1 樓區分所有權人分管系爭空地，並增建系爭補板，系爭大廈2樓區分所有權人尚開設4座門扇進出該補板上方，系爭空地自始有落地玻璃鋁門設計，非經1 樓房屋無法進出等語（見原審卷第307、368、369 頁），並提出竣工平面圖、工程圖說、門表及門型圖、照片等件為證據（見第一審卷㈢第34-36頁、第144頁，原審卷第317 頁）。敬業公司於系爭大廈竣工後，自67年7月11 日起陸續移轉系爭土地應有部分予包括上訴人在內之大廈承購戶，上訴人自斯時起即占有使用系爭空地，復為原審認定之事實。似此情形，能否謂上訴人與系爭大廈其他區分所有權人間未默示合意成立由1 樓房屋區分所有權人分管該空地之分管契約，即非無疑。原審遽謂系爭大廈各區分所有權人未必知悉上訴人占用系爭空地，渠等間未成立分管該空地之分管契約，並嫌速斷。再被上訴人與第一審共同原告畢翰中起訴時主張渠等係經附表一、二所示多數有共同利益人選定之被選定人，原審未敘明畢翰中得辭任被選定人之法律上理由，逕以被上訴人二人為被上訴人而為判決，尚嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 鄭 純 惠法官 林 玉 珮法官 謝 說 容法官 李 瑜 娟本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 110 年 4 月 28 日