最高法院民事判決 110年度台上字第3015號上 訴 人 柏格營造股份有限公司
法定代理人 方玉蘭訴訟代理人 楊若谷律師被 上訴 人 李 鼎
李蔡碧上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國 110年3月30日臺灣高等法院第二審判決（109年度上字第170 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於確認本票債權不存在、撤銷強制執行程序及命上訴人返還本票與給付金錢，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：兩造於民國104年7月30日簽訂工程合約書（下稱系爭契約），由上訴人承攬伊之門牌號碼新北市○○區○○○路000、000號「李鼎、李蔡碧補習班住宅新建工程」（下稱系爭工程），伊並簽發如第一審判決附表所示面額新臺幣（下同）259萬8,000元之本票（下稱系爭本票）供為工程款之擔保。惟系爭工程尚有工項金額93萬7,595 元未完成，上訴人未依約完工及完成驗收，不得請求伊給付尾款43萬2,000 元。況上訴人施工有瑕疵並逾期完工，伊得請求上訴人給付所需修補費用155萬4,871元及逾期違約金98萬6,400 元，以之與上訴人就系爭本票之債權為抵銷後，上訴人尚應給付伊131萬2,866元，上訴人就系爭本票對伊已無債權存在，應將系爭本票返還伊。詎上訴人竟持系爭本票聲請臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以107年度司票字第8
6 號裁定准予強制執行（下稱系爭本票裁定）後，執以聲請強制執行伊之財產，經新北地院以107年度司執字第36017號請求清償票款強制執行事件（下稱系爭執行）受理等情，依系爭契約第 4條第1項、第18條約定，強制執行法第14條第2項及民法第179 條、第493條第2項規定，並於原審追加依民法第495條第1項規定，求為確認上訴人就系爭本票對伊之債權不存在，撤銷系爭執行程序，及命上訴人將系爭本票返還伊，並給付伊131萬2,866元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決（被上訴人逾上開請求之訴，未繫屬本院，不予贅敘）。
上訴人則以：系爭工程已完工，取得使用執照，並經被上訴人出租他人使用，伊得請求被上訴人給付工程款，系爭本票債權存在。系爭工程遲至105年11月1日完工，係因被上訴人自辦之電梯工程遲延所致，非可歸責於伊，被上訴人不得請求伊給付逾期違約金，且系爭契約所定逾期違約金亦屬過高，應予酌減。被上訴人就系爭工程之瑕疵，未先催告伊修補，不得逕請求伊賠償施工瑕疵之損害。況被上訴人遲延給付估驗款，伊得類推適用民法第264條規定，在其付款前，拒絕修補瑕疵等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為確認上訴人就系爭本票於超過72萬5,125 元本息之債權不存在，及撤銷超過上開債權額之系爭執行程序，暨駁回被上訴人就上開部分其餘之訴之判決，改判如其聲明，係以：兩造於104年7月30日簽訂系爭契約，由上訴人承攬被上訴人之系爭工程，約定工程總價1,440 萬元（未稅），施工期限自開工日起275個日曆天完工。系爭工程於104年8月26日開工，於106年5月12日領得使用執照。被上訴人已給付上訴人工程款1,235萬2,000元，為兩造所不爭執。次查系爭契約第16條第1、2 款約定，系爭工程按施工階段分期估驗付款，於工程驗收合格並取得使用執照時給付第13期即工程款3%之尾款。被上訴人因自第9 期起有遲延付款情形，乃簽發系爭本票交付上訴人以給付至第13期之工程款。上訴人施作系爭工程有瑕疵，被上訴人於106年7月間限期催告上訴人於同年8月5日前修復，上訴人以被上訴人遲延給付估驗款為由，拒絕修補，惟被上訴人之給付各期估驗款與上訴人之修復施工瑕疵，非立於互為對待給付之關係，上訴人不得拒絕修補。被上訴人起訴請求上訴人賠償因系爭工程瑕疵所受損害後，上訴人於訴訟中始表示願意修復，不影響被上訴人損害賠償之請求。系爭工程未完工驗收，上訴人不得請求被上訴人給付尾款43萬2,000 元；系爭工程經社團法人新北市土木技師公會技師余烈至現場逐項檢查，核對原設計圖說，徵詢兩造意見，依系爭契約所定數量、單價計算，提出鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），堪以採信。其鑑定結果，系爭工程尚未完成工項之金額為93萬7,595元，已完工有瑕疵部分所需修補費用共計155萬4,871 元。上訴人雖抗辯：系爭鑑定報告所載「一樓外牆東西側漏水改善」、「地坪整體粉光」、「屋頂地坪整體粉光＋PU」之項目，不應扣減修復費用等語。惟上訴人施作系爭工程發生漏水瑕疵，就上開項目負有改善修補之義務。又系爭契約第18條約定，由於上訴人之責任未能按第4條規定期限內完工，逾期7日起每逾期1 日須罰扣工程總價0.5/1000之逾期違約金。系爭工程於104年8月26日開工，依約應於105年6月11日完工。系爭工程施工已完成新建住宅應具備主體結構之目的，經建築主管機關審認竣工日期105年11月1日而核發使用執照，嗣經被上訴人出租他人使用，足見系爭工程於105年11月1日已完工。系爭工程之工期包括被上訴人施作之電梯工程在內，為上訴人訂約時所知而可得預估，上訴人對於其逾期完工係因被上訴人遲延裝設電梯所致，復未舉證以實其說，自不足採。審酌被上訴人於系爭工程取得使用執照後，將該住宅出租他人收取租金，倘上訴人如期完工，被上訴人可得收取之租金利益等情，難認系爭違約金之約定有過高情事。上訴人逾期完工143日，被上訴人得請求上訴人給付逾期違約金98萬6,400元。綜上，上訴人施作系爭工程，尚未完成工項之金額為93萬7,595 元，該工程尚未完成驗收，其不得請求尾款43萬2,000 元，應自其得請求之系爭本票債權額中扣除。上訴人施工有瑕疵並逾期完工，被上訴人得請求上訴人給付修補費用155萬4,871元及逾期違約金98萬6,400 元，其得以之與上訴人就系爭本票之債權為抵銷，抵銷後，被上訴人尚得請求上訴人給付131萬2,866元。上訴人就系爭本票對被上訴人已無債權存在，被上訴人得請求上訴人返還系爭本票，上訴人持系爭本票聲請新北地院以系爭本票裁定准予強制執行後，執以聲請新北地院強制執行被上訴人財產之系爭執行程序應予撤銷。故被上訴人請求確認系爭本票債權不存在，及依強制執行法第14條第2項，民法第179條、第495條第1項規定，請求撤銷系爭執行程序，及請求上訴人返還系爭本票，並給付131萬2,866元暨自起訴狀繕本送達翌日即107年8月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查第一審係確認上訴人對被上訴人就系爭本票於超過72 萬5,125元及自106年6月13日起算利息部分之債權不存在，超過上開債權額之系爭執行程序應予撤銷。原審既認上訴人就系爭本票對被上訴人並無債權存在，系爭執行程序應予撤銷，自應維持第一審就上開部分所為之判決，乃竟廢棄該部分第一審判決，已有可議。次查當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實之發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時。兩造訂立之系爭契約第16條第1、2款約定，系爭工程按施工階段分期估驗付款，於工程驗收合格並取得使用執照時給付尾款，為原審認定之事實。似見兩造係以驗收合格並取得使用執照之不確定事實之發生，為系爭工程尾款債務之清償期。原審復認系爭工程已完工，因部分未完工、已完工部分有瑕疵未修補，未完成驗收，惟業經建築主管機關核發使用執照，並經被上訴人出租他人使用。果爾，被上訴人既已受領系爭工程，驗收合格之事實確定不能發生，能否謂系爭工程尾款債務之清償期未屆至，上訴人不得請求被上訴人給付尾款，自滋疑問。原審未詳予研求，遽謂系爭工程未完成驗收，上訴人不得請求被上訴人給付尾款43萬2,000 元，亦有未合。又上訴人於事實審抗辯：系爭鑑定報告項次壹、一、11「公共設施及鄰房設施損壞修復費」部分，伊已協助處理鄰房損壞修復，實際支出賠償鄰房屋損之數額，已逾系爭契約總價承攬所定價格，不得再扣減工程款；系爭鑑定報告項次壹、六、14「後院透水磚」及15「綠化工程（植台北草）」已列為未完工之全部扣減項目，復增列相同之「後院地坪改善」項目，乃重複計算扣減等語，並提出房屋維修結案書為證據（見原審卷二48頁以下）。攸關被上訴人得請求上訴人給付修補費用之數額，係屬重要之防禦方法。原審未於判決書理由項下記載其取捨之意見，逕認被上訴人得請求上訴人給付修補費用155萬4,871元，並有判決不備理由之違法。上訴人得請求被上訴人給付之工程款及被上訴人得請求上訴人給付之修補費用各為若干，既尚待事實審調查審認，則原判決關於准被上訴人為抵銷後，確認上訴人之系爭本票債權不存在、命其返還該本票及撤銷系爭執行程序部分，自應併予廢棄發回。上訴論旨，指摘原判決上開於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 8 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 李 瑜 娟法官 高 榮 宏法官 林 玉 珮法官 鄭 純 惠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 111 年 4 月 15 日