最高法院民事判決 110年度台上字第405號上 訴 人 王裕仁
周慶安共 同訴訟代理人 陳澤嘉律師
參 加 人 鄭明昌
楊卉絨李錦綢楊士弘林原標陳秀玉被 上訴 人 黃美華訴訟代理人 楊偉聖律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國109年4月28日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（107年度上字第208號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人為給付及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
一、被上訴人主張：㈠伊與上訴人就臺南市○○區○○段原000、000、000、000、
000、000地號土地（下分稱系爭原地號土地，合稱系爭6筆土地），於民國102年7月5日訂立協議書（下稱系爭協議書），約定伊得無條件通行上訴人建築規劃土地南邊或中間5至6米私設道路，並設定地役權，伊以每坪多新臺幣（下同）4萬元增購138.97坪土地，作為設定地役權之對價即555萬8,800元；復於同年9月3日另件訴訟（案列臺灣臺南地方法院101年度重訴字第173號，下稱另件訴訟）成立訴訟上調解。伊與上訴人嗣於102年9月24日共同向新營凃厝共有土地處分委員會（下稱凃厝委員會）購買系爭6筆土地，000、000、000、000地號土地由上訴人共有取得所有權。上訴人嗣規劃由000 地號土地分割出000-00、000-00地號土地（下稱系爭土地），作為私設道路。
㈡依另件訴訟調解筆錄第1條第4項約定，上訴人同意於地役權
登記完成及伊拆除地上物後，給付伊102 萬元，伊履行上開調解方案後，於102年12月18日扣除102萬元後，將剩餘之453萬8,800元匯入上訴人周慶安之銀行帳戶。惟上訴人迄未將系爭土地設定地役權予伊，以供通行之用，復將之出售與第三人，致伊所有同上段000、000-0地號土地（下稱000等0筆土地）無法通行系爭土地，受有設定地役權對價之損害。爰依民法第226條第1項規定，求為命上訴人給付伊187萬4,542元，及自106年9月13日起加計法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開範圍之請求，經原審判決其敗訴後，未據聲明不服）。
二、上訴人抗辯：㈠伊係出於好意施惠而答應系爭土地設定地役權予被上訴人，
不受此協議拘束。且系爭土地已移轉所有權登記予第三人而給付不能，係不可歸責於伊之事由所致，依民法第225條第1項規定，伊免給付義務。
㈡本件鑑價以000 地號土地興建建物為前提，其鑑價標的及內
容顯有錯誤。又被上訴人係為增加其取得土地之臨路面寬而增購138.97坪土地，與通行權益無關。
三、參加人之陳述：被上訴人應先舉證證明其所稱之約定存在，且伊非該約定之當事人，自不受拘束。
四、原審將第一審所為上訴人勝訴之判決一部廢棄，改命上訴人給付被上訴人187萬4,542元本息。其理由如下：
㈠被上訴人就000 地號土地存有租賃關係，並興建建物經營賣
場。凃厝委員會於101年7月30日標售系爭6 筆土地，由上訴人得標，經通知被上訴人函覆願優先購買。上訴人與被上訴人於102 年7月5日簽訂系爭協議書，同年9月3日於另件訴訟成立調解。凃厝委員會與被上訴人於同年9 月24日簽訂土地買賣契約書，被上訴人於102 年12月18日匯款453萬8,800元至周慶安之銀行帳戶。系爭土地於104年至105年間，已出售並移轉所有權登記與第三人等事實，為兩造所不爭。
㈡審諸兩造不爭執事項及陳述，證人吳宜樺、陳奕丞之證述，
系爭協議書、另件訴訟調解筆錄、買賣契約書、郭厚村不動產估價師事務所（下稱郭厚村事務所）不動產估價報告書、土地建物查詢資料等件，參互以察，堪認：
1.上訴人同意提供系爭土地設定地役權供被上訴人通行，自應受系爭協議書之拘束，惟上訴人現非系爭土地及其上地上物之所有權人。
2.依系爭協議書及另件訴訟調解筆錄之內容，尚無法證明兩造間有「被上訴人以每坪多4 萬元價格增購138.97坪土地，係作為設定地役權對價」之合意，而被上訴人加價增購土地，係為增加其取得土地臨路之面寬，非單純為通行系爭土地、設定地役權而支付555萬8,800元與上訴人，自難認其通行系爭土地及設定地役權之對價為555萬8,800元。
3.上訴人以買賣為原因，將系爭土地所有權移轉登記予參加人及第一審之受訴訟告知人，已無法履行其依系爭協議書、另件訴訟調解筆錄約定之給付內容，係可歸責於上訴人之事由致給付不能。
4.兩造約定通行系爭土地及設定地役權，係為供被上訴人所有001等0筆土地通行之用，經送郭厚村事務所採用土地開發分析法為估價方法，並參酌比較法、收益法之評估結果決定其估價額，依情況、價格日期、區域因素、個別因素進行分析及調整，認上揭2筆土地如不能通行系爭土地，價值減損187萬4,542 元，即為被上訴人所受之損害。上述鑑價過程尚屬客觀詳實、專業公允，亦無違反不動產估價技術規則或與經驗法則相違等情事，自堪採信。
5.從而，被上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人賠償損害187萬4,542元本息，洵屬有據，應予准許。
五、本院廢棄原判決之理由：㈠按民事訴訟法第199條第2項規定，審判長應向當事人發問或
曉諭，令其陳述事實，聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務。故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。被上訴人起訴主張：其為取得系爭土地地役權，因而以每坪多4 萬元增購138.97坪土地，即系爭土地設定地役權之對價555萬8,800元為其所受損害（補字卷6 頁）；嗣於原審仍主張：上訴人應依系爭協議書約定，將系爭土地提供其通行並設定地役權，上訴人違約將該土地出售，並移轉所有權登記予第三人，造成給付不能之事實，係可歸責於上訴人，應依民法第226 條規定，負損害賠償責任等語（原審卷㈡208 頁）。則被上訴人係依系爭協議書約定，究係請求上訴人賠償000等2筆土地不能通行系爭土地價值減損之損害？或000等2筆土地不能通行系爭土地，復未能就系爭土地設定地役權之損害？尚滋疑義。原審審判長未行使闡明權，令被上訴人詳予敘明，遽認000等2筆土地不能通行系爭土地價值減損187萬4,542元，進而為上訴人不利之判決，不免速斷。
㈡次按民法第226條第1項規定債務人因嗣後不能所負之損害賠
償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因而所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準；債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216 條規定自明。倘被上訴人依系爭協議書約定，係請求上訴人賠償000等2筆土地不能通行系爭土地價值減損之損害，依上說明，即應按起訴時即106年7月25日951等2筆土地之價值，以判斷被上訴人是否受有損害。詎原審未察，逕依郭厚村事務所不動產估價報告書價格基準日108年9月6日之價值，認定000等2筆土地不能通行系爭土地價值減損187萬4,542元，即為上訴人不利之論斷，亦有可議。
㈢上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。
六、結論：本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 10 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 魏 大 喨
法官 李 文 賢法官 林 玉 珮法官 謝 說 容法官 李 寶 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 110 年 3 月 17 日