最高法院民事判決 110年度台上字第709號上 訴 人 許學堯訴訟代理人 蔡素惠律師被 上訴 人 張兆蓁（原名張翠華）
江子信蔡明聖共 同訴訟代理人 吳光陸律師
郭乃瑩律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國 109年5月13日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（109年度原重上字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人張兆蓁（原名張翠華）、江子信（
下稱張兆蓁2 人）於民國94年間分別取得坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○ ○號土地（合稱系爭土地）之地上權，於102 年間因地上權期間屆滿取得系爭土地所有權。訴外人黃辰隆與被上訴人蔡明聖（與張兆蓁2 人合稱被上訴人）於張兆蓁2人取得系爭土地所有權前，共同出資向該2人購得其等將來取得系爭土地所有權利，黃辰隆與被上訴人嗣將前揭權利讓與訴外人吳瑟貞，吳瑟貞於98年5 月20日將前揭權利讓與上訴人。上訴人為確認取得前揭權利，乃於102年1月30日與被上訴人簽立買賣契約書（下稱系爭契約），約定以張兆蓁2 人將來取得之系爭土地所有權，及蔡明聖對張兆蓁2 人取得之前揭權利，售予上訴人，並約定買賣價金新臺幣（下同）1600萬元，第一期款以上訴人交予吳瑟貞之600 萬元充之。然系爭土地為原住民保留地（下稱原民地），其移轉應予限制。系爭契約違反原住民保留地開發管理辦法（下稱原民地管理辦法）第18條第1 項之禁止規定，為以不能之給付為契約標的之脫法行為，依民法第71條前段規定，自屬無效，被上訴人受領上訴人經由吳瑟貞交付之600萬元，屬無法律上原因等情，依民法第179條規定，求為命被上訴人返還600 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：原民地管理辦法第18條第1 項規定，僅限制所
有權移轉登記之物權行為，系爭契約屬債權行為，依該契約第3條約定，張兆蓁2人於取得系爭土地所有權後，應將該所有權移轉登記予上訴人指定之具有原住民身分者，並未違反前揭規定，仍屬有效，伊受領該契約買賣價金，非無法律上原因，自無不當得利等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：
㈠系爭土地屬原民地，張兆蓁2人均為原住民，其等於102年8月2
日以地上權期間屆滿為登記原因取得系爭土地所有權。蔡明聖與黃辰隆共同出資向張兆蓁2 人購買其等將來取得之該所有權利，嗣將該權利讓與吳瑟貞，吳瑟貞再於98年5 月20日將該權利讓與上訴人。兩造於102年1月30日簽立系爭契約，約定以張兆蓁2人將來取得之該土地所有權，及蔡明聖對張兆蓁2人取得之權利售予上訴人，買賣價金1600萬元，第一期款以上訴人交付吳瑟貞之600萬元充之，被上訴人已收受該600萬元。張兆蓁2人分別於103年10月23日、104年8月28日以買賣為登記原因，將系爭土地移轉登記予訴外人張雪霞等事實，為兩造所不爭。㈡原民地管理辦法第18條第1 項為效力規定，依民法第71條規定
，如有違反，應屬無效，僅限制所有權移轉之物權行為，債權行為不受限制。參酌憲法增修條文第10條第12項、原住民族基本法（下稱原民基本法）及原民地管理辦法第18條等規定，係以保障原住民權益為立法目的，對原住民過多且不必要之限制，違背保障原住民權益之精神；將原民地管理辦法第18條第 1項逕行解釋為禁止規定，有害原住民就土地之利用，限制其就業範圍，反不利於原住民之生計，該辦法第18條第1 項應非禁止規定，系爭契約縱有違反，並非當然無效。
㈢系爭契約約定由被上訴人出售原民地予無原住民身分之上訴人
，同時約定登記予上訴人所指定具有原住民身分之人，非法所不許，難謂係以不能之給付為標的，該契約未違反原民地管理辦法第18條第1 項規定，應屬有效。上訴人主張系爭契約為依民法第246條第1項以不能之給付為契約標的云云，難認可取。
㈣綜上，上訴人主張系爭契約違反原民地管理辦法第18條第1 項
之禁止規定，依民法第71條規定應屬無效，依不當得利之法律關係請求被上訴人返還600 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
本院廢棄原判決之理由：
㈠按憲法增修條文第10條第11項明示，國家肯定多元文化，並積
極維護發展原住民族語言及文化；第12項，國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。又原民基本法受憲法增修條文第10條委託立法，第1 條，為保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係而制定。原民基本法第20條第1 項，承認原住民族土地及自然資源享有權利；第23條，應尊重原住民族選擇生活方式……社會經濟組織型態、資源利用方式、土地擁有利用與管理模式之權利，有原住民族自決權實質涵義。就原民地設置並限定由具原住民族身分取得之法源依據，除原民基本法外，已內國法化《公民與政治權利國際公約》（下稱公政公約）第27條規定，「凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之」。依公政公約作成之第23號一般性意見第7 點，指出第27條所保障之文化權利，乃指文化本身以多種形式所表現，包括與土地資源的使用有聯繫的特定生活方式，原住民族的情況更是如此。是以依現行有效之各個實證法，包括憲法增修條文、原民基本法、公政公約及一般性意見，原住民族對於原民地之取得及享有，有身分專屬性，非原住民身分者，即欠缺身分上之適格。此等身分上資格之正當性基礎，2007年聯合國大會通過《原住民族權利宣言》，宣言第26條第1 款，即已揭櫫「原住民族對他們傳統上擁有、佔有或以其他方式使用或獲得的土地、領土和資源擁有權利」、「原住民族有權擁有、使用、開發和控制因他們傳統上擁有或其他傳統上的佔有或使用而持有的，以及他們以其他方式獲得的土地、領土和資源」（第2 款）、「各國應在法律上承認和保護這些土地、領土和資源。這種承認應適當尊重有關原住民族的習俗、傳統和土地所有權制度」（第3 款）。《原住民族權利宣言》之實質意義，可從宣言第8 條獲得一完整概念及價值─原民文化之永續發展。本條第1 項揭示：原住民族和個人享有不被強行同化或其文化被毀滅的權利。同條第2 項，各國應提供有效機制，以防止和糾正：（a ）任何旨在或實際上破壞原住民作為獨特民族的完整性，或剝奪其文化價值或族裔特性的行動；（b ）任何旨在或實際上剝奪他們土地、領土或資源的行動；（c ）任何形式的旨在或實際上侵犯或損害他們權利的強制性人口遷移；（d）任何形式的強行同化或融合；（e）任何形式的旨在鼓動或煽動對他們實行種族或族裔歧視的宣傳。本條旨趣，足徵：避免「強行同化」及「文化毀滅」之有效預防手段（預防功能），是權利宣言課予國家主權者之義務，目的正是阻止原民文化非自願性的被以任何方式「同化」與「文化毀滅」。我國雖非聯合國原住民族權利宣言簽約國，惟宣言之作用正足以證立，原住民族文化權之多樣性、永續性發展，仍為目前世界各國之主流思潮。為完成憲法任務及原民基本法有關原住民族文化永續發展目的，原民地之設置取得，需具體化於各法規命令，形成制度性保障。查立法機關業於山坡地保育利用條例第37條第6 項授權主管機關（行政院原住民族委員會）訂定有關原民地設置取得之相關規定，此觀諸原民地管理辦法第1 條規定自明。法治國原理、山坡地保育利用條例、原民地管理辦法，符合法層級理論，未逾越授權母法規範範圍，自具合法性而有效。
㈡次按原住民取得原民地所有權後，除政府指定之特定用途外，
其移轉之承受人以原住民為限，原民地管理辦法第18條第1 項定有明文，此源於山坡地保育利用條例第37條第6 項授權所訂定，乃為確保原民地永續供原住民族所用，以落實維護、保障原住民族文化、經濟土地及生存權而制定之法規，參諸同法條第1項、第4項分別規定「山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權」、「政府依前項（第3 項）第三款及第四款規定承受之原住民保留地，除政府機關依法撥用外，其移轉之受讓人以原住民為限」益明。上開相關憲法增修條文、原民基本法等有關原住民文化權之保護規定，保護範圍及於原住民族未來後代子孫，而原住民族文化係屬憲法文化權內容之一，最終享有文化利益者，為全國人民。是以原民文化永續發展，原民地之禁止非原民者取得之規定，有強烈公益性目的，且為現今各國有關原住民族文化權永續發展保護之主流價值，除證明另有更高法益目的（如法倫理性要求，值得法官另為法外法之續造外），否則，違反斯揭憲法意旨、原民基本法等規定之法律行為，依民法第71條規定，應屬無效。原住民族文化權本身既內含原住民身分要素，且有集體權特性，因此，不具原住民身分關係者，不能享有原民基本法及相關法規所賦與之各種利益或地位。原民地既係因前述目的而設置，乃原住民族文化權之載體，非原住民身分者，自無享有對存在於原民地上利益之法律上資格或地位。此資格或地位之限制，自規範目的解釋，當包括對原民地之使用收益權及實質控制權能在內。因此非原民無論直接以自己名義或以借用原住民之名義，所為原民地買賣債之行為，縱尚未及於原民地所有權之移轉登記，因買受人或借名人之占有使用買受之土地，法之解釋面，係有正當法律權源，非無權占有人，非原民仍可透過該方式取得實質控制權能。而民法第71條所指之法律行為，並未限於物權行為，自無將債之行為排除之理，況此亦造成對原民地之實質利用與控制，將使根植於原民地之文化，因具主流文化之非原民文化之擴張，產生非自願性之同化作用，原民地設置目的即喪失。是從規範目的解釋，當事人所為買賣法律關係亦屬無效。綜上，除有前揭高於原住民族文化權永續發展之其他價值追求外，否則所為之買賣行為，依民法第71條前段規定，為無效。
㈢查兩造簽立系爭契約購買之系爭土地為原民地，上訴人為未具
有原住民身分者，系爭契約約定張兆蓁2 人取得系爭土地所有權後，應將該所有權移轉登記予上訴人所指定具有原住民身分之人，被上訴人已收受600 萬元第一期款等情，為原審認定之事實。則未具原住民身分之上訴人，向具有原住民身分之張兆蓁2 人及未具有原住民身分之蔡明聖（一審卷33頁），買受原民地，縱有約定將該原民地登記予上訴人所指定具有原住民身分之人，該以迂迴方式所為之約定，違反原民地管理辦法第18條第1 項規定意旨，應為無效。查原審以原民地管理辦法第18條第1 項並非禁止規定，認為系爭契約應屬有效，究係本於如何更具法益價值目的之需求，或於本件個案有何具體事證或如何之憲法價值值得保護，未見原審於判決理由敘明，自有判決不備理由之失。
㈣又蔡明聖並非原住民，並未享有對原民地所有權之法律上之資
格或地位，其以出賣人身分將系爭土地售予上訴人，有無民法第246條第1項前段以不能之給付為契約標的之情形？仍有詳加研求之餘地。原審以系爭契約並未違反原民地管理辦法第18條第1 項規定，且非以不能之給付為標的，逕認系爭契約為有效，進而駁回上訴人之請求，亦嫌速斷。
㈤上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 20 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 魏 大 喨
法官 李 寶 堂法官 李 文 賢法官 邱 瑞 祥法官 林 玉 珮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 110 年 10 月 26 日