最高法院民事判決 110年度台上字第732號上 訴 人 葉 文 勇
葉王素芳葉 青 樺葉 建 宏葉 貞 吟共 同訴訟代理人 孫銘豫律師上 訴 人 葉 月 華上 列一 人訴訟代理人 崔百慶律師上 訴 人 林 秀 峯
林 聖 泰林 聖 彥林 聖 智林 雅 芬林 雅 婷上 列六 人共 同訴訟代理人 蕭棋云律師
彭彥植律師廖孟意律師被 上訴 人 富陽建設股份有限公司法定代理人 彭 乾 業訴訟代理人 林志強律師
郭俊廷律師上列當事人間請求返還代墊借款事件，上訴人對於中華民國 109年6月2日臺灣高等法院第二審判決（106年度重上字第867號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人在第一審之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件上訴人主張：伊之被繼承人葉高罔市（於民國94年0 月00日死亡）於88年2月3日提供所有坐落臺北市○○區○○段0○段00○00地號土地（下合稱系爭土地，分開各稱地號），與被上訴人簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），依約將系爭土地應有部分36%移轉登記予被上訴人，並提供系爭土地應有部分64%設定最高限額新臺幣（下同）3500萬元第一順位抵押權予被上訴人所指定之銀行。被上訴人嗣於同年4月7日以系爭96地號土地應有部分64%及臺北市○○區○○○路○段○○○號1、2樓建物設定最高限額3240萬元抵押權予臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土銀），貸得款項2700萬元；同日另以系爭96地號土地應有部分36%及上開107號1、2樓及3樓建物設定最高限額抵押權6600萬元予土銀，貸得款項5500萬元（與前開貸款合稱系爭貸款）。詎被上訴人竟自
97 年7月起，未依約償還系爭貸款本息，土銀乃於98年5月22日向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請拍賣系爭96地號土地獲准，葉高罔市指定之系爭合建契約執行代理人（繼承人）葉美華於99年9月15日為葉高罔市之繼承人（即葉美華、葉文勇、葉月華、林葉靜惠、葉青樺、葉建宏、葉貞吟【後3人因其等被繼承人葉俊麟經判決對葉高罔市繼承權不存在確定而代位繼承，見原判決附表（下稱附表）2註1所載】，代償系爭貸款債務餘額4186萬3306元予土銀，業據土銀出具債權及抵押權移轉證明書、債權額確定證明書予葉美華，並於103年5月27日函知被上訴人受讓系爭代償借款債權。又葉美華、林葉靜惠、葉俊麟先後於100年0月00日、100年00月00日、105年0月00日死亡，各自繼承人及應繼分比例分別如附表1、2所示，上訴人迄未返還系爭代償借款債務本息等情。爰依消費借貸、債權讓與及繼承之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人葉文勇、葉月華（下稱葉文勇等2人）、林秀峯以次6人公同共有、上訴人（12人）公同共有各837萬2661元，應給付上訴人葉青樺、葉建宏、葉貞吟（下稱葉青樺等3人）各279萬887元，暨均自99年9月15日起加付法定遲延利息之判決（第一審為被上訴人敗訴之判決，經被上訴人不服，提起上訴，原審改判命被上訴人給付葉文勇等2人各214萬76元，給付林秀峯以次6人公同共有及上訴人公同共有各214萬75元，給付葉青樺等3人各71萬3359元之各本息，駁回上訴人逾上開金額之請求。被上訴人就原審判命給付部分未聲明不服，上訴人就不利之部分提起第三審上訴。其他未繫屬本院部分，不予論述）。
二、被上訴人則以：上訴人雖代償系爭借款債務餘額4186萬3306元，惟上訴人之前在臺灣士林地方法院98年度司執字第1294
1 號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭拍賣抵押物強執事件）、臺北地院99年度司執字第120531號給付票款強制執行事件（下稱系爭本票強執事件），受分配3220萬5205元、1831萬1200元（共5051萬6405元），可見上訴人之系爭代償借款債權已獲清償。縱使上訴人非為系爭代償借款債權而聲請上開強執事件，伊仍得以上訴人受償5051萬6405元與伊應返還之系爭借款債務4186萬3306元為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審將第一審所為上訴人勝訴之判決一部廢棄，就判命被上訴人給付葉文勇等2人逾214萬76元，給付林秀峯以次6 人公同共有、上訴人公同共有各逾214萬75元，給付葉青樺等3人各逾71萬3359元各本息部分，駁回上訴人該部分之訴，並駁回被上訴人其餘上訴，無非以：
㈠葉高罔市與被上訴人簽訂系爭合建契約，依約將系爭土地應
有部分36% 移轉登記予被上訴人，被上訴人嗣以系爭96地號土地及其上107號1、2、3樓建物設定抵押權予土銀，辦理系爭貸款2700萬元、5500萬元。其後，被上訴人未依約償還借款，上訴人於98年間以上訴人未依約償還系爭貸款違約為由，提起請求被上訴人給付懲罰性違約金訴訟，經最高法院以107年度台上字第764號判決被上訴人應給付上訴人懲罰性違約金2340萬元本息確定（下稱前案確定判決）。葉美華於99年9 月15日代償系爭貸款債務餘額4186萬3306元予土銀，土銀出具債權及抵押權移轉證明書、債權額確定證明書等情，為兩造所不爭。
㈡依系爭合建契約第7 條第1項第5款及同條第3項第1款約定，
被上訴人若未按期繳納貸款，即屬違約，葉高罔市得依違約罰則處理外，並得將該債權移轉予葉美華，由葉美華實行抵押權或依約主張權利；被上訴人於取得系爭土地應有部分36%時，交付面額1億元之本票予葉美華，供擔保系爭合建契約之履行。葉美華嗣於98年3 月26日向法院聲請拍賣抵押物裁定、於99年12月17日向法院聲請本票准許強制執行裁定獲准，依歷次陳報狀所載，其非為系爭代償貸款債務而聲請系爭拍賣抵押物、本票強執事件，是上訴人於系爭拍賣抵押物強執事件受分配3220萬5205元、於系爭本票強執事件受分配1831萬1200元，均非供清償系爭代償借款債務。
㈢法院於前案確定判決已就被上訴人自92年2月1日起至98年 7
月30日止因違約而應給付之懲罰性違約金數額為判斷，上訴人主張伊於前案僅係一部請求，尚得就其餘金額2億36萬172
9 元請求被上訴人給付，即無所據。依系爭合建契約第11條第1項、第20條第2項約定，被上訴人如有可歸責事由致未按時完工或交屋，應按葉高罔市分得房屋之法定工程造價值按每日千分之5 計付之懲罰性違約金，高於一般工程契約，且計罰天數及金額無上限，顯屬過高。上訴人於99年8月2日以
3 億5275萬元將系爭96地號土地之全部出售予第五大道建設股份有限公司（下稱第五大道公司），難認其因被上訴人未返還該96地號土地應有部分36% 而受有損害，是被上訴人違約而應給付之懲罰性違約金總額以前案確定判決之2340萬元為當。上訴人主張被上訴人應另給付自98年8月1日起至 103年7月25日止之懲罰性違約金3億1830萬3917元，無可採憑。
再者，被上訴人因上訴人已將系爭96地號土地出售予第五大道公司，而於103 年1月6日與第五大道公司簽訂協議書，由第五大道公司交付被上訴人2700萬元，被上訴人同意辦理系爭96地號土地應有部分36% 移轉登記及塗銷抵押權登記。則上訴人出售系爭96地號土地予第五大道公司時，已將無法受分配房地之利益納入售價之考量因素，亦難認上訴人受有被上訴人無法交付合建房地之損害。
㈣上訴人取得前案確定判決後，聲請臺北地院以108 年度司執
字第5730號強制執行事件對被上訴人為強制執行後，受分配1660萬5007元，扣除執行費用（18萬7200元）及利息（98年7月31日起至108 年5月21日止共1148萬2027元）及清償系爭確定判決之債權本金後，尚欠該債權本金1846萬4220元。上訴人於系爭拍賣抵押物強執事件受分配3220萬5205元，扣除執行費用（19萬8000元、6萬4058元），實際受償3194萬314
7 元，以之扣抵前案確定判決尚欠本金1846萬4220元後，上訴人超額受償1347萬8927元。再以上訴人於系爭本票強執事件受分配之1831萬1200元，扣除執行費用（48萬6800元、8400元、13萬2000元）後，實際受償1768萬4000元。是故，上訴人超額受償共計3116萬2927元（00000000+00000000 ），應返還被上訴人。再將之與被上訴人應返還系爭代償借款債務4186萬3306元相抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人1070萬379元，按附表2所示上訴人之應繼分比例，計算應給付各上訴人之金額。從而，上訴人依消費借貸、債權讓與及繼承之法律關係，請求被上訴人給付葉文勇等2人各214萬76元，給付林秀峯以次6人及上訴人公同共有各214萬75元，給付葉青樺等3 人各71萬3359元各本息，為有理由，應予准許；逾上開金額之請求，則屬無據，應予駁回，為其判斷之基礎。
四、本院判斷：㈠按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，為民
法第250條第1項所明定。雙方約定之違約金債權，於有違約情事時，其請求權即已發生。違約金有損害賠償性質及懲罰性質，當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。前者以違約金作為債務不履行所生損害賠償總額之預定；後者則以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，具有懲罰性，債務人於違約時除應支付違約金外，仍應依契約之約定或其他債之關係負損害賠償責任。而約定之違約金額是否過高？前者以債權人所受損害為主要準據，後者則非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀。
㈡系爭合建契約第11條第1項、第20條第2項分別約定：「乙方
（被上訴人）應於甲方（葉高罔市）騰空點交本土地及地上物之日起3個月內正式開工，並自正式開工日起950日曆天建築完工，領得使用執照……乙方如未按期完工，每逾1 日應按建造執照所載工程造價千分之5 之金額計付甲方作為懲罰性違約金」、「因可歸責於乙方（被上訴人）之事由，致未能依期完工……，或交屋時，乙方應按甲方（葉高罔市）分得房屋之法定工程造價值按每日千分之5 計付甲方懲罰性違約金」（見一審卷㈠第30、36頁）。可見被上訴人負有於約定期限內完工或交屋之義務，如有逾期，應依逾期天數，按日計付懲罰性違約金，核屬按日陸續發生懲罰性違約金之債權。稽諸前案確定判決，係以葉高罔市於88年8月1日點交系爭土地與被上訴人，嗣與鄰地所有人賴建宏合併興建生變，至91年12月17日始得施作，重新起算工期950日曆天至94年7月26日為完工期限，參酌葉高罔市（按工程造價65% 計算）之預期利益損害逾2274萬餘元，受有被上訴人未付（92年 2月1日至98年7月30日止）房租補貼款之損害2340萬元，及被上訴人違約情節重大，暨兩造資力等一切情狀，認上訴人得請求懲罰性違約金以2340萬元為適當等語（見原審卷㈡第107-109頁）。果爾，被上訴人未就98年8月1日起至103年7月25日止每月30 萬元計付房租補貼款之違約情況，似非在前案確定判決審酌懲罰性違約金之範圍，則以懲罰性違約金屬按日陸續發生之債權性質，上訴人一再主張：在伊於103年7月25日解約前，被上訴人違約都在持續狀態，伊所受損害並無中斷。前案確定判決之2340萬元不包括此段期間之違約金等語（見原審卷㈢第261 頁，卷㈣第85頁），是否毫無可採？非無再予研求餘地。原審未遑詳查細究，即以約定之違約金過高，逕將此段期間之懲罰性違約金核認為零，進而為不利上訴人之判決，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不利於己部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 11 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 陳 靜 芬法官 石 有 為法官 許 秀 芬法官 林 金 吾本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 110 年 12 月 2 日