最高法院民事判決 110年度台上字第817號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林志豪律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 賴芳玉律師
闕士超律師上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國109年5月27日臺灣高等法院第二審判決（107 年度重家上字第37號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人就命其給付被上訴人剩餘財產差額分配款新臺幣貳仟柒佰壹拾陸萬壹仟伍佰壹拾貳元本息之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：兩造於民國94年2 月22日結婚，婚後育有
未成年子女丙○○、丁○○、戊○○（下合稱未成年子女）。上訴人於102 年10月23日與訴外人何淑惠同往汽車旅館休息，對婚姻傷害甚鉅，兩造自該日起分居迄今。又上訴人長年對伊辱罵、控制，分居期間更對伊及家人提起刑事略誘告訴，顯無夫妻情分，兩造婚姻關係難以維持，且歸責於上訴人。伊教養未成年子女均親力親為，且身體健康，擔任醫師收入穩定，工作時間可配合子女作息，並與家人同住，支持系統穩固；而上訴人雖同為醫師，然須配合夜間值班，無暇親自陪伴照顧子女，其同住母親已高齡90餘歲，實無體力、時間照護未成年子女，應由伊單獨行使未成年子女之親權。另伊與上訴人婚後剩餘財產分別為新臺幣（下同） 275萬8885元、5708萬1908元，差額半數為2716萬1512元。爰依民法第1052條第1項第2款、第 2項、第1055條第1項、第1030條之1規定，請求判准兩造離婚，酌定由伊行使未成年子女之親權，上訴人應自酌定親權確定之日起至其等分別成年時止，按月給付每名未成年子女扶養費 1萬6853元，如遲誤1 期履行，其後12期喪失期限利益，並應給付伊2716萬1512元及加計自離婚部分確定之翌日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。另對上訴人之反請求則以：伊所購者均非高昂商品，且多為子女所需，非浪費成性，縱有負債，亦有清償能力，能穩定供應子女日常生活所需；兩造婚姻破綻係歸責於上訴人，其不得反請求離婚；上訴人縱有繳納95年至101 年間之夫妻所得稅，亦本於納稅義務人所為，且屬家庭生活費用一環，不得請求伊返還該代墊稅款75萬1503元（下稱系爭代墊款）等語，資為抗辯。
上訴人則以：伊對被上訴人極為呵護，並聘請外勞及專業保母
操持家務、照顧子女，每月支出家庭生活費用達30萬元。被上訴人有購物成癮、奢侈浪費習性，不僅將工作所得揮霍殆盡，更積欠大筆債務，其消費項目多與家庭支出無關，且對伊隱瞞長達10年，已破壞夫妻間信任關係，兩造顯難繼續維持婚姻，且係歸責於被上訴人，爰依民法第1052條第2 項規定，反請求判准兩造離婚及酌定由伊行使未成年子女之親權。又被上訴人婚後剩餘財產為3374萬1891元，多於伊之508 萬9545元，不得請求分配剩餘財產；況婚後家庭生活費用均由伊負擔，被上訴人對家庭貢獻不成比例，且浪費成性，平均分配顯失公平，應免除其分配額或調整比例至1/10以下。被上訴人自95年至 101年間所得稅款均由伊代墊繳納，倘認被上訴人得請求分配剩餘財產，伊亦得以系爭代墊款為抵銷等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為命上訴人給付剩餘財產分配款逾2716萬15
12元本息部分，改判駁回被上訴人該部分在第一審之訴，並維持第一審所為判准被上訴人與上訴人離婚、酌定被上訴人為未成年子女權利義務之行使或負擔者、命上訴人按期給付未成年子女扶養費，及駁回上訴人其餘上訴，係以：
㈠兩造於94年2 月22日結婚，育有未成年子女丙○○、丁○○、
戊○○，被上訴人於103年3月21日（剩餘財產分配基準日，下稱基準日）訴請離婚。上訴人曾於102年10月9日、同月23日偕何淑惠前往汽車旅館休息，破壞兩造間婚姻之圓滿、安全及幸福。又兩造自同年月23日分居迄今，於分居期間上訴人復對被上訴人父母、妹、妹婿提出略誘未成年子女，經不起訴處分確定，及以簡訊貶抑被上訴人，造成兩造無法繼續共同生活，該婚姻破綻發生，上訴人應負較大責任，被上訴人依民法第1052條第2 項規定，請求判准兩造離婚，應屬有據，無再論述同法條第1項第2款必要。被上訴人任職醫師，縱有購買較昂貴物品或貸款購屋之理財行為，亦難認係造成兩造婚姻破綻之可歸責事由，上訴人依此反請求准予兩造離婚云云，要難憑採。
㈡兩造所生未成年子女丙○○、丁○○、戊○○依序為94年8月2
0日、00年0月00日生、000年0月00日生，審酌兩造之財產收入狀況、社會福利事業基金會訪視報告、本件程序監理人報告，認被上訴人較瞭解未成年子女內心需求及安定其身心發展，及丙○○、丁○○之意願，並基於手足不分離原則、兩造已欠缺溝通可能，難共同行使親權等情，認未成年子女權利義務之行使或負擔，應由被上訴人單獨任之，始符合未成年子女最佳利益。上訴人經濟能力優於被上訴人，及被上訴人為未成年子女主要照顧者，應以2：1之比例分擔未成年子女之保護教養費為適當，再參諸臺北市107年度平均每人月消費支出2萬8550元等情，上訴人應自本件酌定未成年子女親權行使確定之日起，按月於每月5日前給付每名未成年子女1萬6853元至其成年時止，如一期不履行，其後12個月之期間喪失期限利益；並得依原審判決附件（下稱附件）所示方式、時間，與未成年子女進行會面交往。
㈢兩造未約定夫妻財產制，應適用法定財產制；兩造於基準日之
財產詳如原審判決附表A、B所示（除「婚後財產範圍」欄外）。經各自扣除婚前財產、因繼承或其他無償取得之財產，將不動產送請鑑價，及調查有無惡意處分婚後財產各情後，被上訴人及上訴人之婚後剩餘財產依序為 275萬8885元、5708萬1908元。查兩造婚後共同生活期間，未成年子女之主要照顧者為被上訴人，其對家事勞務有所付出，難謂被上訴人對於上訴人財產之增加無任何協力或貢獻；縱被上訴人有所負債或消費額度較高，亦無涉平均分配兩造剩餘財產差額是否顯失公平，被上訴人請求上訴人給付剩餘財產差額半數2716萬1512元，及自本件離婚判決確定翌日起至清償日止之法定遲延利息，應屬有據。又所得稅款屬家庭經常性支出，倘夫妻約定由一方申報並繳納合併申報之綜合所得稅，應認已依民法第1003條之1 規定，約定由該方分擔所得稅款。系爭代墊款係上訴人以信用卡繳納，且自承家庭生活費用均由其負擔，足見兩造已約定由上訴人負責合併申報夫妻綜合所得稅及繳納稅款，上訴人依民法第1023條、第1003條之1第2項、第280條、第179條規定，請求被上訴人返還系爭代墊款本息，並據以抵銷等詞，即屬無據。
㈣綜上，被上訴人依民法第1052條第2項、第1055條第1項、第10
30條之1第1項規定，請求與上訴人離婚、酌定由其行使未成年子女親權，及上訴人應按月給付未成年子女每名各1萬6853 元至各自成年時止、給付其2716萬1512元本息各情，洵非無據；上訴人依民法第1052條第2項、第1055條第1項及不當得利之法律關係，反請求與被上訴人離婚及酌定由其行使未成年子女親權、及被上訴人應給付其75萬1503元本息各情，則屬無據；為其心證之所由得，並說明上訴人其餘抗辯及聲明證據為不足取及無須再予審酌之理由，暨依職權變更第一審判決主文第2 項關於上訴人與未成年子女之會面交往方式如附件所示等詞，為其判斷之基礎。
本院之判斷：
㈠廢棄發回部分（即關於分配剩餘財產部分）：
⒈查101年12月26日民法第1030條之1第1項、第2項有關夫妻剩餘
財產差額之認定及應如何分配之規定，除同條第1 項仍維持法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務、因繼承或其他無償取得之財產及慰撫金後，如有剩餘，其雙方剩餘財產差額應平均分配外，同條第2 項規定，業於110年1月20日修正為「夫妻之一方對於婚姻生活無貢獻或協力，或有其他情事，致平均分配有失公平者，法院得調整或免除其分配額。」，並增列第3 項「法院為前項裁判時，應綜合衡酌夫妻婚姻存續期間之家事勞動、子女照顧養育、對家庭付出之整體協力狀況、共同生活及分居時間之久暫、婚後財產取得時間、雙方之經濟能力等因素。」之規定，其立法意旨，乃沿續立法者就夫或妻對家務、教養子女、婚姻共同生活貢獻之法律評價，以達男女平權、夫妻平等之原則外，為避免法院對於具體個案平均分配或有顯失公平情形之認定標準不一，修正上開第2項及增列第3項規定之要件，以資適用。依司法院釋字第620 號解釋認法律變更時，新法規範之法律關係如跨越新、舊法施行時期，當特定法條之所有構成要件事實於新法生效施行後始完全實現時，則無待法律另為明文規定，本即應適用法條構成要件與生活紛爭事實合致時有效之新法，根據新法定其法律效果之意旨。依此，以離婚原因做為法定剩餘財產分配請求權行使之原因，即應以離婚形成判決發生婚姻關係解消時，即判決確定時有效之法規範。本件剩餘財產分配權利存否、範圍及平均分配夫妻剩餘財產差額是否顯失公平之認定應適用之法律，現行民法第1030條之1第2項、第3 項既已修增明定，自應適用該新修訂法條之規定；至認定剩餘財產範圍之基準日，修法前後並無不同，仍以起訴時為準。
⒉本件兩造婚後剩餘財產，固經原審分別認定被上訴人為275 萬
8885元、上訴人為5708萬1908元，惟查兩造婚後所生之長女、次女，均赴美生產，上訴人並表示該費用均由其繼承其父之遺產支出，並提出支出收據及遺產分配協議書為證（一審卷㈦14
9 至154、301頁），則該費用是否屬於上訴人以繼承財產清償婚姻關係中所負債務，應否列入上訴人婚後債務計算，兩造對此均有爭執，原審就此部分恝而未論，恐有判決不備理由之情。又依訪視報告及上訴人母親陳柯月娥之證述，兩造均為醫師，被上訴人月收入約29萬至30萬元，上訴人則約40萬元；共同生活期間，上訴人負責家庭支出及未成年子女生活、教育費用，被上訴人負責子女課後才藝費用；兩造工作期間，由上訴人母親及外傭照顧未成年子女，且僱請佣人從事家務勞動，兩造及外公、外婆則接送未成年子女上下課等語（一審卷㈠8頁反面至11頁，原審卷三90至91頁）。則有關家庭共同生活、子女教育支出及僱請佣人操持家務所需費用，皆由上訴人支付；而被上訴人102年7月至10月之信用卡帳單依序為39萬7053元、29萬4209元、22萬2386元、29萬4290元，乃102 年10月23日兩造分居前日常用品等消費，與其婚後信用卡消費金額大致相當等情，亦為原審所認定之事實。果爾，被上訴人婚後每月信用卡消費金額究為若干？其每月高達20多萬甚幾達40萬元之信用卡消費金額及項目，是否確與負擔家庭共同生活費用或一般性消費有關？及其對於家事勞務、子女照顧養育、家庭付出之整體協力究係如何？攸關被上訴人於婚姻生活期間，對於家庭財產之增加，有無相對應之貢獻或協力之認定。原審單以被上訴人上開期間消費金額與其婚後以信用卡消費相當，非屬惡意處分財產，且其於共同生活期間負責接送未成年子女上下學、檢查聯絡簿及功課，為子女之主要照顧者，因認被上訴人對於家事勞動有付出，縱其負債或消費額度較高，亦與平均分配剩餘財產差額是否顯失公平無關，而准被上訴人得平均分配剩餘財產差額之請求，似將應否列入婚後財產之惡意處分行為，與評價夫妻雙方對於婚姻生活期間之財產增加有無協力或貢獻之平均分配剩餘財產差額之基準，未予區別；復未闡明令被上訴人就其以信用卡支付之購物明細，負具體說明義務，以衡酌其相關支出是否與夫妻營共同生活相關，抑或係刻意擴大剩餘財產餘額過於偏在上訴人一方，即謂被上訴人之負債或高額消費與平均分配剩餘財產差額無關，自有可議。上均攸關兩造剩餘財產計算之正確性及分配比例，係屬重要之防禦方法；且原審未及依新修訂民法第1030條之1第2項、第3項規定之要件，作為審酌本件平均分配夫妻剩餘財產是否顯失公平之認定依據，此部分要屬事實之認定，仍有由原審審認必要。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
㈡駁回上訴部分（即關於離婚請求及反請求之請求及反請求、未
成年子女權利義務之行使或負擔、酌定子女扶養費及會面交往部分）：
⒈按婚姻為夫妻雙方最大誠信契約，用以成全配偶一方對婚姻家
庭圓滿之期待，而上訴人與異性同往汽車旅館休息乙情，已破壞兩造間婚姻之圓滿、安全及幸福，於民事法上，仍得以之做為婚姻是否已達難以回復程度之離婚事由審酌原因，不受司法院釋字第791 號解釋依比例原則權衡，將通姦相姦行為除罪化影響。上訴意旨以上開解釋稱為保障人民性自主權且通姦已除罪化，因而通姦應非得構成離婚之事由云云，不足為採。
⒉復按法院就家事事件法第107 條所定事件及其他親子非訟事件
為裁定前，應依子女之年齡及識別能力等身心狀況，於法庭內、外，以適當方式，曉諭裁判結果之影響，使其有表達意願或陳述意見之機會，固為同法第108條第1項前段所明定。然法院使未成年子女有表達意願或陳述意見之機會，應依未成年子女年齡及識別能力等不同狀況，以適當方式為之，非必於法庭內，親自聽取其意見。原審既已審酌訪視報告，及程序監理人對兩造與未成年子女進行會談作成之報告、意見表達、到庭接受兩造詢問之陳述內容（一審卷㈥3至5頁、31至34頁；原審卷二7至11、301至306、406、408、416至422、698、700 頁），經由上開訪視、會談之方式，給予未成年子女適當陳述意見及表達意願之機會，知悉未成年子女之意願，經通知未到庭等情，因認被上訴人為適合單獨行使未成年子女親權之人，核無不合，縱未於法庭內詢問未成年子女意見，尚難認有違反家事事件法第108條規定之情形。又依家事事件法第15條第3項及家事事件審理細則第31條第1項、第32條第1項規定，程序監理人之撤銷或變更，乃法院之職權，當事人之聲請僅促使法院職權為之，是否撤銷或變更，為法院之裁量權，原審稱僅得由該選任法院為撤銷或變更之見解雖未必妥適，惟對判決結果並不生影響。
⒊又按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取證、
認事並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴第三審之理由。原審本於認事、採證之職權行使，綜合相關事證，合法確定兩造婚姻已生破綻，且上訴人應負較大責任，被上訴人自得請求離婚；兩造所生未成年子女權利義務之行使及負擔，均應由被上訴人任之；上訴人應自酌定子女權利義務行使或負擔之裁判確定翌日起，至3名子女各自成年之日止，按月於每月5日前給付被上訴人關於3名子女之分擔扶養費各1 萬6853元，如遲誤1期履行，其後12期視為亦已到期；及駁回上訴人同上之反請求；暨依職權變更第一審酌定上訴人與未成年子女會面交往之方式及時間如附件所示，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依家事事件
法第51條，民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第 481條、第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 魏 大 喨
法官 李 寶 堂法官 李 文 賢法官 謝 說 容法官 林 玉 珮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 110 年 5 月 4 日