最高法院民事判決 111年度台上字第1654號上 訴 人 黃桂花訴訟代理人 嚴庚辰律師被 上訴 人 楊軫旭訴訟代理人 何永福律師上列當事人間請求確認通行權不存在事件，上訴人對於中華民國111年3月17日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（109 年度上易字第243號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人主張：被上訴人所有坐落嘉義市○○○段○○○段0000000地號土地（下稱系爭204、205地號土地）與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，有通行伊被繼承人即第一審原告沈文三（於民國000 年00月00日死亡）自臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）74年度執字第2499號強制執行事件（下稱系爭執行事件）中拍定取得之原同地段206 地號土地（下稱原206 地號土地）之必要。沈文三固與被上訴人於系爭執行事件中約定由沈文三提供原206地號土地5尺即1.
5 公尺寬之範圍供被上訴人通行，惟被上訴人自斯時起仍通行原206 地號土地全部以至公路。沈文三為使雙方權益關係明確，於96年5月16日將原206地號土地分割為206地號及206-1地號等2筆土地（下各稱系爭206、206-1 地號土地），提供系爭206 地號土地全部予被上訴人通行，雙方就被上訴人通行範圍是否及於系爭206-1 地號土地，迭有爭執等情。爰求為確認被上訴人對上訴人所有系爭206-1 地號土地之約定通行權不存在之判決。
二、被上訴人則以：伊於75年3月1日（應為同年1 月24日之誤）買受系爭204、205地號土地及其上門牌嘉義市○區○○○街000號房屋（下合稱系爭房地）時，原206地號土地之地目登記為道，使伊信任可通行始予買受。伊從未同意僅通行原206地號土地5尺，而與沈文三有所合意。沈文三所提出系爭執行事件筆錄（下稱系爭筆錄）雖載有留5 台尺土地通行，惟未劃設位置，究係系爭206或206-1地號土地，並不明確，自難限制伊僅能通行系爭206地號土地。又沈文三前於系爭206、206-1 地號土地上所建造之圍牆，經伊提出訴願後，內政部已認定該圍牆為非法建造，嗣經嘉義市政府命令該圍牆應予拆除，並以該2 筆土地在私設通路性質變更前，不得興建圍牆等語，資為抗辯。
三、原審審理結果，以：被上訴人於75年1 月24日在系爭執行事件中，標得訴外人李來福所有系爭房地及原206 地號土地應有部分2分之1。因沈文三行使優先承買權，於同年月25日取得原206地號土地。系爭204、205 地號土地與公路並無適宜之聯絡，須通行原206地號土地以至公路。沈文三於96年5月16日將原206地號土地分割為系爭206、206-1 地號土地。沈文三死亡後，系爭206-1 地號土地由上訴人因分割繼承取得等情，為兩造所不爭，復有相關土地登記簿、登記謄本及原法院勘驗筆錄暨現場相片可稽，堪信真實。其次，依沈文三與李來福前於66年1 月14日所共同出具之土地使用權同意書所載，其2人同意提供重劃前舊地號147-20、147-21（即原206地號土地之重劃前舊地號）、147-22地號土地，予嘉義縣住宅公用合作社（下稱系爭合作社）在其上建築2 層RC磚造建築物、雜項工作物等10棟。系爭合作社於64年間將重劃前包括147-20、147-21、147-22地號共77筆土地均列入該社區建案建築基地內，有嘉義市政府64年嘉建局管使（原判決誤載為64年嘉建局執）字第1839號之使用執照（下稱系爭使照）及整體建築基地位置圖可憑。又嘉義市政府於110年3月24日、同年6 月18日分別函覆法院，表示系爭使照之基地坐落範圍包含系爭206、206-1地號土地，該2 筆土地為該使照之法定空地，於該使照核准使用用途，部分為私設道路，部分為空地；系爭206-1 地號土地並非全部為該使照中圖示之私設通路；如未經核准變更前，應維持原核准使用性質等語。則系爭206-1 地號土地在未經核准變更前，應維持原核准使用性質，自不因系爭使照未明載系爭206、206-1地號土地為私設通路，即遽認該2 筆土地非為私設通路。復依建築法第11條第2 項規定，法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，並不以建地為限。故上訴人主張系爭206、206-1地號土地既非建地，自難作為上開建案基地之一部分，即非屬該條項所稱之法定空地云云，自無可取。又原206 地號土地之地目於72年間經變更為道，且自87年起為巷道用地，免徵地價稅，無繳稅資料等情，各有嘉義市地政事務所函暨所附土地登記簿及嘉義市政府財政稅務局函可稽。上訴人又自陳沈文三於75年間因拍賣而取得原206地號土地，沈文三及上訴人對於系爭206-1地號土地自87年迄今係供通行之用，應知之甚稔。堪認兩造之前手間就原206地號土地存在使用借貸之法律關係，關於系爭206-1地號土地通行權之約定，仍應對兩造發生效力，以維法律秩序之安定。系爭筆錄固記載沈文三與被上訴人協議由沈文三提供原206地號土地5尺之範圍供被上訴人通行，惟就通行之具體位置未明確約定，無從特定；被上訴人復未承認其與沈文三僅就系爭206地號土地5台尺有通行權之合意，即難認沈文三與被上訴人就原206 地號土地之通行範圍有所合意。且嘉義地院106 年度訴字第33號民事判決（下稱前案判決）明載「兩造（即沈文三與被上訴人）就前開（約5 ）台尺寬之道路應留在何處，並未明白約定……」等語，難認前案判決關於兩造曾約定5 台尺寬道路之爭點於本件具有爭點效，無從採為有利上訴人之認定。從而，上訴人訴請確認被上訴人對其所有系爭206-1 地號土地之約定通行權不存在，為無理由，不應准許，為其心證所由得。並說明兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證於判決結果不生影響，毋庸逐一論駁之理由，因而廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其在第一審之訴。經核於法並無違背。上訴論旨，猶以原審認定事實、取捨證據及適用法律之職權行使，暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。末查，上訴人所舉本院87年度台上字第1964號、104 年度台上字第2303號等判決之事實，與本件基礎事實不同，均無從比附援引，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 4 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 林 金 吾法官 陳 靜 芬法官 石 有 為法官 許 秀 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 111 年 8 月 18 日