最高法院民事判決111年度台上字第1678號上 訴 人 財團法人台灣糖業協會法定代理人 郭步雲訴訟代理人 林煜騰律師被 上訴 人 黃琇玲訴訟代理人 吳秀娥律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國111年3月29日臺灣高等法院第二審判決（110年度勞上字第89號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於確認兩造間僱傭關係存在、命上訴人為給付及准上訴人為抵銷而駁回被上訴人請求給付新臺幣肆拾壹萬參仟壹佰肆拾元本息之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊自民國91年8月16日起任職於上訴人，表現優異且屢獲重用，並無不能勝任之情。詎上訴人先於108年10月24日，以伊需配合調查第6屆董事長即訴外人張有惠之不當得利案件為由，要求伊整理文件及交出鑰匙與印鑑後，立即離開辦公室，不准再進入；再於109年1月20日以律師函片面違法終止兩造間勞動契約，拒絕伊給付勞務（下稱系爭終止函）；伊於同年月23日以存證信函告知上訴人係違法解雇，並通知應受領伊給付之勞務，然為其所拒等情。爰求為㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡命上訴人自109年2月1日起至伊復職日止，按月於每月最後一工作日給付新臺幣（下同）7萬2800元；另自110年起至伊復職日止，於每年農曆新年前1日給付10萬9200元；及各自應給付之翌日起加付法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
上訴人則以：伊委請律師就前董事長張有惠及有關職員所涉違法背信等情事進行調查，考量被上訴人為張有惠之秘書兼出納，牽涉財務與支出核心事項，故以108年10月22日糖協發字第108077號函通知暫時停止其職務，要求其應待命配合調查，並承諾於調查期間正常支薪（下稱系爭停職函），經其於同年月24日簽收。惟被上訴人未經同意，擅自取走存有大量會務資料之隨身硬碟，經伊催請返還，仍隱匿拒不交還104年以前之薪資等電子檔資料，已妨礙伊對張有惠之追訴。又經調查發現，被上訴人似有配合張有惠不當撥款予社團法人臺灣國際產業與公益發展協會（下稱公益發展協會）、於清算期間不當核發張有惠薪資及不當兼職領有報酬未利益迴避等違法行為。伊曾於108年12月26日以律師函請被上訴人回答問題，並於同年月30日、31日及109年1月2日至指定地點出勤配合調查，惟其未予置理，亦未請假或說明不能到場之理由。被上訴人拒絕配合調查、未就其任出納職務經手事務為詳實報告、未服從伊指示履行至指定地點接受調查之勞務，未盡忠誠義務，主觀上不能勝任工作，復連續3日曠職缺席調查會議，甚而失聯長達20日，伊乃依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款及第12條第1項第6款規定，終止兩造間僱傭關係，符合最後手段性原則，自屬合法。伊已給付被上訴人資遣費39萬1300元、預告期間工資2萬1840元，若認伊終止勞動契約不合法，伊得以上開給付為抵銷等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，並准上訴人為抵銷，改判㈠確認兩造間僱傭關係存在，㈡命上訴人於109年7月之最後一工作日給付被上訴人4萬9140元，及自109年8月1日起至被上訴人復職日止，按月於每月最後一工作日給付7萬2800元，暨自110年起至被上訴人復職日止，於每年農曆新年前1日給付10萬9200元，並各自應給付之翌日起加付法定遲延利息，無非以：被上訴人於91年8月16日受僱於上訴人，擔任出納人員。上訴人於109年1月20日以系爭終止函，依勞基法第11條第5款及第12條第1項第6款規定終止兩造間僱傭關係，其解僱事由為：⑴被上訴人任職秘書兼出納期間，明知張有惠為高級顧問之聘任案未經合法之董事長核可，卻多次簽請支付張有惠高級顧問薪資，又兼任公益發展協會之監事，受領金錢利益；且意圖為公益發展協會及張有惠之子張介嶺之不法利益，違背慣例及不當利益輸送核給予公益發展協會高額補助費，而與張有惠共同背信侵害上訴人利益（下稱背信事由），違反忠誠義務而有不能勝任工作之情事；⑵被上訴人簽收系爭停職函後，未經上訴人同意，擅自取走存有會務資料之隨身硬碟，經上訴人催討，仍隱匿拒不交還104年以前之薪資等電子檔資料（下稱未返還資料事由）；且拒絕配合調查，就經手之出納事務未為詳實報告（下稱拒絕配合調查事由），亦構成不能勝任工作情事；⑶上訴人通知被上訴人於108年12月30日、同年月31日、109年1月2日至指定地點出勤配合調查，被上訴人無正當理由拒絕出席，構成連續3日無正當理由曠職。惟上訴人就背信事由未舉證證明，其據以抗辯被上訴人違反忠誠義務而有不能勝任工作情事，尚難憑採。又被上訴人已配合上訴人之調查，並已交付相關資料，經上訴人複製電子檔案及簽收留存，上訴人抗辯被上訴人有未返還資料事由，亦乏依據。上訴人以系爭停職函通知暫時停止被上訴人職務，並要求其待命配合調查，固經被上訴人於108年10月24日簽收。然暫停被上訴人職務，並要求配合調查，係有關被上訴人之工作內容、工作場所及其他勞資權利義務有關事項之變動，未經被上訴人同意，上訴人不得單方面變動該勞動條件，不得因被上訴人簽收系爭停職函，即謂其已默示同意該勞動條件之變動；另被上訴人雖於勞資爭議調解時，表示願意配合調查，並提供地址以利後續調查聯繫，仍難認其有同意至上訴人事務所所在地以外地點，接受非上訴人所屬人員調查之意。故上訴人先後於108年12月18日、同年月26日委由律師發函要求被上訴人回覆所詢事項，及通知被上訴人於同年月30日、31日、109年1月2日至指定地點出勤配合調查，均不合法，被上訴人無遵守之義務，自難因其未出席配合調查，即認其有違反忠誠義務，及有不能勝任工作之情事，亦非無正當理由連續曠職3日，上訴人終止勞動契約，為不合法。是被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求上訴人自109年2月1日起至復職日止，按月於每月最後一工作日給付薪資7萬2800元；自110年起至復職日止，於每年農曆新年前1日給付年終獎金10萬9200元，為有理由。又上訴人已給付被上訴人資遣費39萬1300元及預告期間工資2萬1840元，共41萬3140元，兩造間僱傭關係既仍存在，被上訴人受領上開給付，即無法律上原因，上訴人得請求返還，其主張以之為抵銷，自屬有據；經抵銷上開薪資債務後，其應於109年7月之最後一工作日給付被上訴人4萬9140元，及自109年8月1日起至被上訴人復職日止，按月於每月最後一工作日給付7萬2800元等詞，為其論斷之基礎。
惟按審判長或受命法官應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論，於調查證據前，並應將爭點曉諭當事人，此觀民事訴訟法第199條第1項、第296條之1第1項規定即明。
第二審法院如因第一審敗訴當事人之上訴，將就事實為不同認定而改為其有利判決時，尤應使第一審勝訴當事人得以預測其就該事實之舉證可能不足，而賦與補強之機會，庶免其因獲第一審有利之判決，而於第二審訴訟程序輕忽補充事實上或法律上陳述及提出證據方法，致遭受第二審不利裁判之突襲。查上訴人主張被上訴人有不能勝任工作之情事，依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，所依據之解僱事由有背信、未返還資料及拒絕配合調查等事由，此為原審所認定。而上訴人於第一審訴訟程序一再抗辯：兩造就被上訴人有無背信事由存有爭執，應列為兩造爭執事項等語（見一審卷第275、453、491、680頁)，並聲請調查證據（見同上卷第288至290頁），然第一審法院始終未予列入（見同上卷第271、299頁），亦未依該聲請為調查，僅以被上訴人有未返還資料事由，認上訴人依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約為合法，而為上訴人勝訴之判決。被上訴人提起第二審上訴後，原審未再進行爭點整理，且就背信事由僅於111年3月1日言詞辯論程序使上訴人陳述意見（見原審卷二第176頁），既未依上訴人上開聲請調查證據，亦未說明不予調查之理由，復未賦與其就該爭點有補充舉證之機會，遽以上訴人就背信事由未舉證證明為由，而為不利上訴人之論斷，自違背闡明及曉諭爭點之義務，致上訴人遭致突襲裁判，亦有判決不備理由之違法。又上訴人所發系爭停職函，已通知暫時停止被上訴人職務，並要求應待命配合調查，被上訴人簽收該函，復於勞資爭議調解時，表示願意配合調查，並提供地址以利後續調查聯繫等情，亦為原審所認定。則被上訴人既表明同意配合調查，能否謂其就上訴人委由律師發函要求回復函詢事項，及指定期日、地點要求到場配合調查，無遵守之義務？即非無疑。乃原審未詳查審認，遽認被上訴人未同意系爭停職函內容，其無配合上訴人上開調查之義務云云，進而為上訴人不利之判決，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決上開部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 16 日
最高法院勞動法庭第一庭
審判長法官 彭 昭 芬（主筆）
法官 蘇 芹 英法官 邱 璿 如法官 許 秀 芬法官 呂 淑 玲本件正本證明與原本無異
書 記 官 王 宜 玲中 華 民 國 113 年 5 月 23 日