最高法院民事判決 111年度台上字第1882號上 訴 人 蔡維明訴訟代理人 陳樹村律師
范馨月律師陳裕文律師被 上訴 人 高雄市鳳山區公所法定代理人 石慶豐
參 加 人 高雄市政府工務局法定代理人 楊欽富上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國111年1月26日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（110年度上字第77 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件於第三審上訴程序中，被上訴人之法定代理人於民國111年4月11日由施維明變更為石慶豐，有高雄市政府令在卷可稽，石慶豐聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
次查上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段土地於89至97年間進行自辦市地重劃，同段第7地號土地（下稱第7地號土地）分配予伊母親蔡盧濟，蔡盧濟死亡後，於104年10月19 日辦理分割繼承登記予伊。詎被上訴人於102 年間應附近住戶請求，在該土地如第一審判決附圖（下稱附圖）所示編號Ａ部分（下稱編號Ａ部分土地）鋪設柏油路面，自屬無權占有等情，依民法第767條第1項前段及中段規定，求為命被上訴人刨除編號Ａ部分土地上之柏油路面，返還該部分土地予伊之判決。
被上訴人則以：編號Ａ部分土地至少於64年間已為供公眾通行之巷道，迄今仍有繼續保持公共通行之必要。伊係因鳳山區民意代表及里民反應該巷道瀝青路面嚴重破損，為顧及公眾通行安全，於102年7月10日依高雄市市區道路管理自治條例第2條第2 項第1款規定辦理既有瀝青路面刨除重鋪改善事宜。上訴人如認應將該部分土地之柏油路面刨除，應依高雄市現有巷道改道或廢止辦法第7條規定申請廢道等語，資為抗辯。
原審以：坐落高雄市○○區○○段土地於89至97年間進行自辦市地重劃，第7 地號土地經分配予上訴人之母蔡盧濟，蔡盧濟死亡後，於104年10月19 日以分割繼承為原因登記予上訴人；被上訴人係因民眾反映編號Ａ部分土地瀝青路面嚴重破損，於102年7月10日依高雄市市區道路管理自治條例第2條第2項第1 款規定，辦理既有瀝青路面刨除重鋪改善事宜，為兩造所不爭執。次查高雄市○○區○○○路00巷0號等17戶建物及同巷7號建物依序於65年、88年間申請建築時，編號Ａ部分土地均經主管機關認定為供公眾通行之現有巷道並指定建築線，有國立成功大學土木工程學系於64年3 月間繪製之鳳山市都市計劃圖（下稱64年鳳山市都市計劃圖）、原高雄縣鳳山市公所65年8月21日函附65年8月建築線指示（定）申請書圖、原高雄縣政府建設局88年3 月12日簡便行文表附建築線指示（定）申請書圖、94年變更鳳山市細部計畫（第二次通盤檢討）案計劃圖等件在卷可稽。兩造亦不爭執編號Ａ部分土地迄今仍為巷道，係供高雄市○○區○○○路45巷2 弄、○○○路45巷之住戶通行至○○○路之用。足認編號Ａ部分土地至遲於64年間即已成為供公眾通行必要之道路，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止，迄已通行逾45年，未曾中斷。雖經勘驗○○○路45巷及○○○路45巷2 弄之住戶亦得行經○○○路45巷2 弄往西南再往西延伸銜接至○○○路，或自○○○路45巷往東延伸，經附圖編號Ｂ之國有公園用地銜接和德街對外聯絡；原高雄縣政府於86年12月2 日公告發布實施之鳳山市都市計畫（原「公九」公園用地、「機十三」機關用地變更為住宅區）細部計畫書（下稱86年鳳山市都市計畫細部計畫書）所載計畫區道路即和德街已開闢完成。惟對照64年鳳山市都市計劃圖所示，○○○路45巷係65年間現高雄市○○區○○○路00巷0號等17 戶建物申請興建時始留設之私設通路；上訴人復自承○○○路45巷2 弄僅可供機車、腳踏車通行及行人步行，足認該巷弄客觀上不合目前社會生活所需，附近居民仍有經由編號Ａ部分土地連接大東二路對外通行之必要。編號Ａ部分土地為既成道路，已有公用地役關係存在，上訴人之所有權行使應受限制，其對於第三人在通行必要範圍內所為之行為，不得請求排除之，亦不得請求返還土地。被上訴人係為公眾通行安全，在編號Ａ部分土地上鋪設柏油路面，非無權占用上訴人所有該部分土地及妨害其所有權。故上訴人依民法第767條第1項前段及中段規定，請求被上訴人刨除編號Ａ部分土地上之柏油路面，返還該部分土地，為無理由，不應准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
查自辦市地重劃區內既成巷道，經都市計畫規劃為可供建築土地者，仍須於重劃後其鄰近計畫道路已開闢完成可供通行而無繼續供公眾通行之必要時，始由重劃會申請主管機關通知有關機關依法逕依重劃分配結果辦理公告廢止，此觀獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第55條之規定自明。原高雄縣政府86年鳳山市都市計畫細部計畫書所載計畫道路即和德街固已開闢完成，惟○○○路45巷2 弄通行至○○○路路寬僅可供機車、腳踏車通行及行人步行；○○○路45巷係高雄市○○區○○○路00巷0號等17 戶建物申請興建時留設之私設通路，須經附圖編號Ｂ之國有公園用地始能與和德街銜接；位於該都市計畫區外之高雄市○○區○○○路00巷0弄、○○○路00巷之住戶仍有繼續通行編號號Ａ 部分土地至○○○路之必要，為原審合法確定之事實，並有94年變更鳳山市細部計畫（第二次通盤檢討）案計劃圖在卷可稽（見原審卷第289 頁）。編號Ａ部分土地自不因該重劃區計畫道路開闢完成即須廢止。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。至原判決贅列之其他理由，無論當否，要與裁判結果不生影響。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 8 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 鄭 純 惠
法官 邱 景 芬法官 賴 惠 慈法官 林 玉 珮法官 李 瑜 娟本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 111 年 9 月 15 日