最高法院民事判決111年度台上字第1103號上 訴 人 A01兼法定代理人 A02共 同訴 訟代理 人 沈明顯律師
蕭仁杰律師上 訴 人 A03（兼A004之承受訴訟人）被 上訴 人 A05
A06兼 上二 人法 定代理 人 A07被 上訴 人 A08
A09上 六人共 同訴 訟代理 人 張祐豪律師被 上訴 人 A10（即A004之承受訴訟人）
A11（即A004之承受訴訟人）上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國110年8月25日臺灣高等法院第二審判決（108年度重上字第76號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人A03之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
上訴人A02、A01之上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人A02、A01負擔。
理 由
一、本件上訴人A02、A01（下稱A022人）主張：伊等為訴外人甲○○（民國000年0月00日死亡）之配偶、未成年長子，繼承甲○○所有坐落○○市○○區○○段000地號土地應有部分5分之1，及其上門牌號碼○○市○○區○○路000巷00弄00號房屋（下稱系爭房屋，與土地合稱系爭房地），其上經甲○○於102年1月15日設定登記如原判決附表所示、擔保債權額新臺幣（下同）600萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予其母即對造上訴人A03。然甲○○未曾向A03借款，二人基於通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權，應屬無效，系爭抵押權及所擔保之600萬元債權均不存在。另A03、被上訴人A09、A08、A07、A05、A
06、A004（000年0月00日死亡，由A03、A10、A11承受訴訟）（A09以次5人與A10以次2人下稱A097人，A03以次8人下稱A038人）未經同意，逕自居住於系爭房屋內，經請求A038人搬遷，未獲置理等情。爰依民法第87條、第767條第1項前段、中段規定，求為確認A03就系爭房地之系爭抵押權及所擔保債權均不存在，A03應塗銷系爭抵押權登記，及A038人應遷出騰空交還系爭房屋之判決。
二、A03及A097人則以：系爭房地原為A03所有，先借名登記於其兄長即訴外人乙○○名下，為助甲○○獲取優惠貸款利率，於92年間再以買賣為原因，借名登記於甲○○名下。甲○○先後於92年4月24日、96年2月12日邀A03、A09為連帶保證人，以系爭房地分次向新光人壽保險股份有限公司（下稱新光人壽）設定本金共590萬元之最高限額抵押權，並申貸借款200萬元、320萬元。因甲○○未依約清償上開貸款，為避免系爭房地遭法拍，A03持續代甲○○清償貸款，因而於102年1月15日設定系爭抵押權，其所擔保之債權確係存在。A022人為甲○○之繼承人，提起確認系爭抵押權及擔保債權不存在訴訟，應無確認之法律上利益。甲○○死亡後，類推適用民法第550條規定，該借名登記關係已終止，A022人請求A038人騰空遷還系爭房屋，自無理由等語，資為抗辯。
三、原審以：㈠甲○○原為系爭房地所有權人，先後於92年4月24日、96年2月1
2日邀同A03、A09為連帶保證人，以系爭房地向新光人壽設定共590萬元之本金最高限額抵押權，申貸200萬元、320萬元，另於102年1月15日設定系爭抵押權予A03。嗣甲○○於000年0月00日死亡，系爭房地由A022人繼承。A038人均居住於系爭房屋內等情，為兩造所不爭。系爭房地原登記於A03之兄乙○○名下，實為A03所有，為避贈與稅，於92年間以買賣為原因移轉登記予甲○○，經證人即A09之堂兄丙○○、92年辦理系爭房地過戶登記之地政士朱秋霞證述在卷，另有政府優惠購屋貸款合約、房貸借據暨授信合約書可稽，足認A03為助甲○○提高貸款金額及優惠利率，將系爭房地登記於其名下。又A03持有並保管系爭房地之房屋稅、地價稅繳款書、水電、天然氣、電信費用之繳款證明及所有權狀，97年至106年間系爭房屋之電費用電通知單、收據及天然氣收據上之用戶名稱仍為A03、乙○○，而未更名，且歷來均由A038人居住其中，是A03使用、收益、處分系爭房地，而為真正所有人，甲○○僅為出名人，A03自有權占有使用系爭房屋。A022人雖自甲○○繼承系爭房地，仍不得以其為登記名義人，請求真正所有人A03，及經A03同意居住於系爭房屋之家人即A097人騰空交還系爭房屋。
㈡甲○○固以系爭房地設定系爭抵押權予A03，抵押權設定契約書
記載，擔保債權總金額600萬元、擔保債務人（即甲○○）對抵押權人（即A03）於102年1月14日所立消費借款契約之債務。依新光人壽之償還貸款交易明細、匯入款單據明細、新光銀行之存入憑條、板橋郵局之存款單，僅能證明甲○○有向新光人壽借款、清償部分貸款，及A07存款至新光人壽帳戶之事實，A03、A09、A07縱有代甲○○匯款予新光人壽繳納貸款，惟匯款原因多端。另A09經營商店之流水帳冊僅簡要記載日期、房貸加數額，無從得知係繳納何項房貸，均無法證明設定系爭抵押權時，A03本人或其指示A09、A07所為匯款，係基於代甲○○償還新光人壽貸款之消費借貸關係，並已達擔保金額600萬元。依朱秋霞之證述，可知系爭抵押權設定契約書記載為擔保102年1月14日所立消費借款契約債務之約定，純係配合系爭抵押權之設定，並無該消費借貸契約存在，且A03於原審自陳，係地政事務所教其辦理系爭抵押權之設定，以保住系爭房地等語，則甲○○與A03均明知系爭房地實際所有人為A03，自不可能存有當甲○○無法清償對A03之債務時，由A03拍賣系爭房地受償之設定抵押權真意，是系爭抵押權之設定，為2人間通謀而為虛偽意思表示，應屬無效，系爭抵押權及所擔保之600萬元債權自不存在。A03既為系爭房地之實質所有人，又為系爭抵押權人，系爭房地縱存有系爭抵押權登記，未對登記名義所有權人即A022人造成妨害，則A022人依民法第767條第1項中段規定，請求A03塗銷系爭抵押權之設定登記，即屬無據。
㈢從而，A022人依民法第87條規定，請求確認A03就系爭房地之
系爭抵押權及所擔保債權均不存在，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。因而維持第一審所為確認A03就系爭抵押權及所擔保債權不存在，駁回A022人請求塗銷系爭抵押權登記、A038人遷出騰空交還系爭房屋之判決，分別駁回A03、A022人之上訴。
四、本院之判斷：㈠廢棄發回（即A022人請求確認A03對系爭抵押權及所擔保債權不存在）部分：
按普通抵押權成立之從屬性，須其擔保債權為發生原因客觀存在之特定債權，包括債權額已確定或未確定者。查系爭抵押權係為擔保102年1月14日消費借款契約之債務600萬元。
據A03所提99年至103年間A09商店之流水帳冊，長期有支出房貸2至3萬元不等（見二審卷二第213-829頁），A07多次存款入新光人壽繳付貸款，再觀之新光人壽函附以甲○○郵局帳戶扣繳貸款之客戶交易往來明細，自92年6月起，按月繳納貸款，至107年3月29日止貸款餘額為71萬6862元、165萬857元（見一審卷一第591-597頁），該郵局帳戶102年至104年3月間存入款項，多為按月於20日、21日存入約3萬元（見一審卷二第143-175頁），參以甲○○向新光人壽貸款總額520萬元，倘加計逐年分期還款之本息，與系爭抵押權設定金額600萬元相近，朱秋霞亦證稱，設定系爭抵押權應係A03擔心甲○○有其他債務，用以確保房產權利等語（見一審卷二第35頁）。甲○○曾於102年申請補發系爭房地所有權狀，嗣於同年1月8日撤回，有撤回申請書在卷可稽（見一審卷一第495頁），則A03抗辯因甲○○對新光人壽之房貸未償，擔心甲○○與A02結婚後，無法償還新光人壽房貸，其乃代甲○○償還新光人壽貸款，2人並於102年1月14日達成消費借貸契約，並以之設定系爭抵押權等語（見一審卷一第483頁），是否與經驗、論理法則無違？甲○○與A03設定系爭抵押權，是否尚及於A03續予清償甲○○積欠之上揭特定借款債權，以確保房產權利，無虛偽設定之意？均非無斟酌之餘地。原審未詳查細究，遽認甲○○明知A03為實際所有人，二人間不可能有設定抵押權之真意，進而就此部分為不利A03之論斷，自嫌速斷。A03上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
㈡關於駁回上訴（即A022人請求A038人騰空遷還系爭房地及請求A03塗銷系爭抵押權登記）部分：
原審本於取捨證據、認定事實之職權行使，合法認定A03與甲○○就系爭房地有借名登記關係存在，A03為真正所有人，A03及其同住家人均有權占有使用系爭房屋，因以上揭理由為A022人此部分敗訴之判決，經核於法洵無違背。又系爭抵押權設定後，A022人於109年另以系爭房地設定500萬元抵押權予第三人（見二審卷三第79、125頁、證物袋附土地建物查詢資料），縱A03為真正所有人，系爭抵押權登記之存在，對A03仍有法律上利益，依民法第762條但書規定，自不得塗銷。原審就塗銷系爭抵押權登記部分，為不利A022人之判決，理由容有不同，結論尚無二致，仍應予維持。A022人上訴論旨，徒就原審採證、認事之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘此二部分原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件A03之上訴為有理由，A022人之上訴為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 林 金 吾法官 陳 靜 芬法官 藍 雅 清法官 蔡 孟 珊本件正本證明與原本無異
書 記 官 林 蔚 菁中 華 民 國 113 年 2 月 1 日