最高法院民事判決 111年度台上字第1198號上 訴 人 賴麗繁
賴國樑賴榮孝賴俊昇賴志安賴志和賴廣次賴信祿賴世凱賴文隊共 同訴訟代理人 楊漢東律師
江振源律師被 上訴 人 公業賴伯衍公法定代理人 賴仁義上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國111年1月11日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（ 110年度上字第69號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
一、本件上訴人主張：被上訴人公業（下稱系爭公業）之享祀人賴伯衍公為伊等與系爭公業法定代理人賴仁義之 9世共祖，系爭公業之祀產主要為坐落嘉義縣○○鄉○○段○○小段00
0 、000、000、000、000、000、000地號土地，即日據時期編定之嘉義廳○○○堡○○庄○○○○○土地（下稱系爭祀產）。賴仁義申報設立系爭公業之15世祖賴火、賴獅及賴連賀3人（下稱賴火等3人），與伊等之15世祖賴本、賴酷、賴伯、賴紅嬰、賴教、賴橫、賴尾、賴稻、賴卯、賴雄等10人（下稱賴本等10人），均早於系爭祀產上建屋並設籍世居，系爭祀產原為賴本等10人與賴火等 3人共有，經共同設立系爭公業後，才保存登記為公業賴伯衍公所有，並以15世祖賴火為管理人。伊等分別為賴本等10人之17、18、19世孫，依臺灣民事習慣及祭祀公業條例第4條第1項規定，均具有系爭公業之派下員資格及派下權，然為被上訴人所否認，爰起訴求為確認伊等就系爭公業之派下權存在之判決。
二、被上訴人抗辯：上訴人雖為 9世祖賴伯衍之子孫，但無從證明為系爭公業設立人之子孫，其等請求確認就系爭公業派下權存在為無理由等語。
三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，理由如下：
㈠依日據時期系爭祀產土地登記簿（下稱日據時期土地登記
簿）「業主權」欄記載所有權人為「公業賴伯衍公」，並無賴本等10人為公同共有人之記載；又「土地表示」（原審記載為「表題部」）欄僅記載建物為土造或竹造及坪數等，並未記載建物之名義人或所有權人，且僅有 8棟建物，與上訴人主張其等15世祖為賴本等10人不符。而民國35年申報之臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書（下稱申報書）右下角「定著物之部」欄雖有「賴本等二名」、「賴火等二名」、「賴炳」、「賴火」、「賴大樹」、「賴酷」、「賴雄」、「賴稻」、「賴教」等記載，惟無從證明與上開日據時期土地登記簿「土地表示」欄記載之建物所有權人相同或有更易之情事，自無從適用明治38年至大正11年（西元1905- 1922年）間之「臺灣土地登記規則」。證人賴曾玉華並未親自見聞系爭公業之設立，所為證述係推測所得；證人賴俊昇有關系爭公業之設立情形，係聽聞賴紅嬰所述，且為本件當事人，具利害關係，其等證言均難採信。
㈡從而，上訴人不能證明賴本等10人為系爭祀產之公同共有
權人，並以之共同設立系爭公業，自無法因繼承關係而取得系爭公業派下員資格，其等請求確認就系爭公業之派下權存在，為無理由。
四、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第 277條定有明文。稽諸臺灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究竟為何未明，於派下身分之舉證實屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整，並依誠信原則，審酌兩造各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。次按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場見聞待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其所為證言亦非不可採信。又民事訴訟之傳聞證人所為之證詞，本非絕無證據能力，其與直接證人陳述親自見聞之證言比較，祇是證據力之強弱而已，尚非不得採為證據方法而使用，法院對該傳聞證據之價值，仍可由法官依自由心證予以認定之。
㈡查依申報書「權利關係」欄備註記載，系爭公業原管理人
賴火於35年 1月13日死亡，賴來福、賴輝炎為管理人（見一審卷二第43- 63頁）。因賴來福為賴火之子，而賴輝炎為上訴人之15世祖賴橫之孫，有上訴人提出之戶籍資料在卷（見一審卷一第59-63、297頁）。則上訴人主張：賴輝炎經賴火之子賴來福將其申報為系爭祀產之管理人，足見系爭公業派下員絕非僅有賴火 3兄弟一系，上訴人之15世祖賴本等10人應為共同設立人等語（見一審卷二第87- 89頁、原審卷第142、278-279頁）。與賴本等10人是否為系爭公業之共同設立人，所關頗切，自屬重要之攻擊方法，原審恝置不論，復未於理由項下說明其取捨意見，遽認賴本等10人非系爭公業之設立人，而為上訴人不利之判斷，有判決不備理由之違法。次查，申報書右下角「定著物之部」欄內有「賴本等二名」、「賴火等二名」、「賴炳」、「賴火」、「賴大樹」、「賴酷」、「賴雄」、「賴稻」、「賴教」等記載，為原審認定之事實。因其內已包含上訴人之15世祖賴本、賴酷、賴雄、賴稻、賴教等人；且該「賴本等二名」名義之建物為台灣式木造、面積 145坪，與「賴火」名義之建物為台灣式土角造、面積僅22坪，相差甚多。再依上訴人提出之賴本等10人戶籍資料，其等似於明治41年前即設籍於該處（見一審卷二第289- 305頁）。雖明治38年公布之臺灣土地登記規則之登記對象僅適用於土地，但依舊習慣建築基地與建物同一權利人而不可分離時，建物基地之登記，應包括建物一併登記於土地登記簿（見一審卷二第 338頁），而上訴人提出之日據時期土地登記簿「業主權」欄雖記載所有權人為「公業賴伯衍公」，但於「土地表示」欄內則有1間祠廟及8棟建物，並記載為土造或竹造及坪數等（見一審卷二第312- 314頁）。倘賴本等10人非系爭公業之派下員，賴火及其後代子孫何以容忍其等長期居住於系爭祀產？且建築物之面積大於賴火居住之建築物面積甚多。則上訴人主張：日據時代土地登記簿謄本「土地表示」欄內之 8棟建物應非全部為賴火 3兄弟所有，有一部分為賴本等10人所有，且延續至臺灣光復後，因而賴來福在申報書右下角之「定著物之部」欄記載有賴本、賴酷、賴雄、賴稻、賴教等人之建物，足見賴本等10人就系爭祀產有共有權，且為系爭公業之設立人等語（見原審卷第43-45、61、276-278頁）。攸關賴本等10人是否為設立人及上訴人是否享有派下權之判斷。原審未遑詳查審究，遽謂：依日據時期土地登記簿「業主權」欄並無賴本等10人為公同共有人之記載；「土地表示」欄內僅有 8棟建物，與賴本等有10人不符；且無從證明申報書右下角「定著物之部」欄之記載與上開日據時期土地登記簿「土地表示」欄記載之建物所有權人相同或有更易之情事，而為不利上訴人之認定，自屬速斷。另上訴人賴俊昇於原審以證人之身分證述聽聞其祖父賴紅嬰陳述系爭公業之成立緣由及15世之13房均為設立人等語（見原審卷第161- 169頁）。倘其所言非虛，是否不足以證明賴本等10人同為系爭公業之設立人？原審以證人賴俊昇之證述係傳聞證據，且為當事人，具有利害關係為由，不予採信，遽以上訴人不能證明賴本等10人為系爭公業之設立人，上訴人無法因繼承關係而取得派下員資格，而為上訴人不利之判決，尚非允洽。
㈢上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 15 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 林 恩 山
法官 吳 青 蓉法官 謝 說 容法官 許 紋 華法官 邱 瑞 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 111 年 9 月 22 日