最高法院民事判決 111年度台上字第124號上 訴 人 張春美訴訟代理人 洪銘徽律師被 上訴 人 周宗賢訴訟代理人 朱政勳律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國110年5月28日臺灣高等法院第二審判決（109年度上字第1307號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件被上訴人主張：訴外人周弘澤（原名周郁富）趁與訴外人周進益同住並可取得周進益身分證、印鑑章及土地所有權狀之機會，於民國107年2月2 日前某日，持偽冒周進益名義授權其代為申請印鑑證明之授權書，向新北市樹林戶政事務所申請取得周進益印鑑證明1紙後，於同年2月4 日前某日，擅將前開周進益身分證、印鑑章、土地所有權狀及印鑑證明等資料交付訴外人張紘源，上訴人、張紘源或周弘澤等，未經周進益之書面授權，先以不詳方式在107年2月4日「借款契約書（兼作借據）」（下稱系爭借據）之連帶債務人欄內，偽造周進益署名及盜蓋印鑑章而偽造其印文，冒用周進益名義與上訴人、周弘澤簽立前開借據，及以不詳方式在「授權書（代辦抵押）」、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書內，盜蓋周進益印鑑章而偽造其印文後，冒用周進益名義將其名下所有新北市○○區○○段○○○ ○號及同段000-1地號土地（下合稱系爭土地）應有部分1200/1000
0 設定最高限額抵押權予上訴人，由張紘源無權代理周進益向新北市樹林地政事務所送件申請辦理系爭抵押權設定登記完畢。張紘源未獲周進益授權，復同時代理上訴人，顯然違反禁止雙方代理規定，周進益已陳明不予同意，張紘源之無權代理行為對周進益不生效力。縱認周進益對上訴人應負授權人之責任，惟上訴人未曾交付系爭借據之借款。伊於108年7月17日向周進益買受系爭土地應有部分1527/10000（下稱系爭應有部分），並辦理所有權移轉登記完竣，系爭抵押權亦已轉載於伊應有部分之他項權利部。系爭抵押權因周進益於109年12月21 日死亡而確定，其並無任何擔保債權存在。上訴人拒不塗銷系爭抵押權，妨礙伊共有物所有權行使之完滿。爰依民法第767條第1項中段規定，求為命上訴人塗銷系爭抵押權之判決。
二、上訴人則以：張紘源係經周進益授權代辦系爭抵押權之設定登記，自為有權代理人。縱認張紘源所為係無權代理，然周進益長期將供辦理抵押權登記之身分證、印鑑章、土地所有權狀等重要文件交與他人保管，使伊誤信周進益已將代理權授與該保管物品之人，依民法第169 條規定，周進益對伊應負授權人之責任。周弘澤於106年12月26 日與張紘源簽立借據（下稱106 年借據），張紘源隨即交付現金新臺幣（下同）20萬元及匯款400萬元予周弘澤。因周弘澤無法依約於107年1月31 日前清償債務，而前開款項實為伊所提供，乃徵得周進益同意，由伊、周弘澤、周進益三方簽立系爭借據，約定由周弘澤向伊借款420 萬元（下稱系爭借款），周進益為連帶債務人，並設定系爭抵押權以供擔保。而周弘澤前已取得420 萬元，伊自已交付系爭借款，而成立消費借貸契約。
系爭借款債權屬系爭抵押權擔保債權範圍。系爭抵押權約定債權確定期日為127年2月6日，且未約定以周進益之死亡為債權確定事由，自不因周進益死亡而確定。周弘澤迄未返還前開借款，故系爭抵押權尚有擔保債權存在，被上訴人自不得訴請塗銷抵押權等語，資為抗辯。
三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：周進益、周弘澤分別為被上訴人之父、兄。周進益原有系爭土地應有部分4127/10000，其應有部分1200/10000於107年2月12日設定系爭抵押權登記予上訴人。嗣被上訴人向周進益買受系爭土地應有部分1527/10000，於108年7月17日辦理所有權移轉登記完畢，系爭抵押權登記並列載於其「相關他項權利登記次序」欄中。由證人周進益之女周淑貞、配偶周陳雪玉、周進益、周弘澤證述、印鑑證明、土地登記申請書、系爭抵押權設定契約書及法務部調查局就前開授權書、借據之周進益簽名鑑定結果綜合以觀，周進益確有偕周弘澤與上訴人簽立系爭借據，並授權上訴人之弟張紘源代為辦理系爭抵押權設定登記，其效力自及於周進益。系爭抵押權之債務人兼義務人為周進益1 人，其所登記擔保債權種類及範圍係「包括債務人對抵押權人現在及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務包括借款、票據、本票保證債務」，可見系爭抵押權所擔保者乃周進益本人之債務。系爭借據明載上訴人借予周弘澤420 萬元，周進益為連帶債務人並設定系爭抵押權擔保等語，則周進益依系爭借據所負擔之借款債務，自屬系爭抵押權所擔保之債權。周弘澤固曾與張紘源簽署106年借據，向其借款420萬元（下稱106 年借款債務），經張紘源交付現金20萬元及匯款400 萬元，周弘澤則於同年12月15日提供己有之不動產設定普通抵押權以資擔保。惟此乃周弘澤與張紘源間之借貸關係，與系爭借據無涉，亦非系爭抵押權擔保範圍。再者，系爭借據第1 條記載上訴人當場交付現金420 萬元予周弘澤，核與上訴人主張其於106年12月25日匯款468萬元予張紘源，再由張紘源交付現金20萬元及匯款400 萬元乙節不符，上訴人復未舉證證明其於上開匯款後，另與周弘澤成立420 萬元之消費借貸契約，無從僅憑上訴人匯款予張紘源，即推認周弘澤取得之420 萬元為上訴人所貸與。系爭借據並無任何周弘澤同意就前開 420萬元直接向上訴人清償或相類之記載，上訴人亦未舉證張紘源曾將其上開借款債權讓與伊，上訴人並自認其於系爭借據簽署後，未再交付現金420 萬元予周弘澤，足證上訴人未依系爭借據交付任何借款予周弘澤，自不成立消費借貸契約。系爭抵押權雖約定擔保債權確定期日為127年2月6 日，惟周進益死亡後，系爭抵押權所擔保之債權已不會繼續發生，依民法第881條之12第1項第2 款規定，系爭抵押權所擔保之債權即已確定。系爭抵押權既無擔保之債權存在，應歸於消滅。從而，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，求為命上訴人塗銷系爭抵押權登記，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
四、按民事訴訟法第199條第2項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。又取捨證據、認定事實固屬事實審法院之職權，然其認定須合於論理法則、經驗法則與證據法則，否則即屬違背法令。周弘澤於106年12月間簽立106年借據，向張紘源借款420萬元，經張紘源以現金20 萬元及匯款400 萬元方式交付借款，嗣周弘澤、周進益與上訴人簽立系爭借據，為原審認定之事實。而上訴人於原審迭次主張周弘澤未能如期清償106 年借款債務，因該款項實由上訴人提供，周弘澤乃邀周進益為連帶保證人，與上訴人簽訂系爭借據，改由上訴人任貸與人，並約定上開借據之清償期為 109年2月5日等語（原審卷第222、223、278、280頁）。似係主張106 年借據已由系爭借據所取代。證人周弘澤復於第一審證述確有向上訴人借款，並以上開方式收受借款等語（一審卷第297頁），且觀諸106年借據記載約定返還日期為107年1月31日，而系爭借據於107年2月4日簽立，借款金額同為420萬元，約定清償日期則為109年2月5 日，似均與上訴人主張相符。果爾，周弘澤、周進益與上訴人簽立系爭借據用意為何？該借據與106年借據間有何法律關係？106年借款債務已否消滅？其等間是否有成立系爭借據之新債務，以消滅 106年借款債務之意？原審未遑詳加調查研求，遽認上訴人未交付系爭借據借款，而為其不利之判決，未免速斷。且原審未依民事訴訟法第199條及第199條之1規定，詳予闡明並曉諭上訴人敘明或補充，所踐行之訴訟程序，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 10 日
最高法院民事第九庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 吳 麗 惠法官 林 麗 玲法官 張 恩 賜法官 汪 漢 卿本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 111 年 3 月 18 日