最高法院民事判決111年度台上字第1271號上 訴 人 江沂真
陳祝芳陳嘉雯共 同訴訟代理人 詹漢山律師被 上訴 人 廖彥雯
吳孟瑩楊惠琪楊勝雄劉盈均林彥汝賴致宏洪憲政上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國110年12月8日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（110年度重上字第146號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊於民國100年8月至12月間陸續與上訴人之被繼承人陳世明（109年8月1日死亡，由上訴人繼承）、訴外人富家興建設有限公司（下稱富家興公司，與陳世明合稱陳世明等2人）各簽訂土地、房屋預定買賣合約書，買受如原判決附表（下稱附表）一所示「新光大道」建案（下稱系爭建案）之預售房屋（下稱系爭房屋）及坐落土地（下合稱系爭房地）。嗣富家興公司因其簽發由訴外人周啟瑞背書，而交付予陳世明如附表二所示面額新臺幣（下同）9,710萬元之支票4紙（下稱系爭支票）債務未償，於102年9月23日簽訂協議書（下稱系爭協議書），讓與系爭建案全部權利予陳世明，陳世明乃於108年3月8日指示該建案履約保證之信託契約（下稱建經信託契約）受託人合眾建築經理股份有限公司（下稱合眾建經公司），將系爭房屋各移轉應有部分10分之1、10分之9（下各稱甲、乙應有部分）予陳世明及富家興公司受償。詎陳世明仍以其執有系爭支票，聲請臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）核發102年度司促字第26687號支付命令，及所換發之107年度司執字第112166號債權憑證（下稱系爭支付命令，合稱系爭執行名義），以同院108年度司執字第28766號強制執行事件（下稱系爭執行事件或執行程序）聲請強制執行乙應有部分。惟系爭支付命令已經連帶債務人周啟瑞合法聲明異議而失其效力，上訴人系爭支票債權亦受清償並罹於時效，富家興公司怠於提起異議之訴，伊自有代位保全對該公司債權之必要等情。爰代位依強制執行法第14條第1項前段規定，求為㈠撤銷系爭執行程序、㈡上訴人不得執系爭執行名義對富家興公司所有財產為強制執行之判決。
二、上訴人則以：富家興公司以系爭協議書放棄系爭建案銷售盈餘分配利益及信託利益，非同意移轉系爭房屋所有權，或讓與返還信託財產請求權，且其未依約履行，亦未清償系爭4紙支票債務。又周啟瑞對系爭支付命令聲明異議效力不及於富家興公司，伊支票債權未罹於時效等語，資為抗辯。
三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：陳世明以其執有富家興公司簽發、周啟瑞背書之系爭支票，聲請臺中地院於102年8月30日核發系爭支付命令，命其等連帶給付9,710萬元本息，周啟瑞於同年9月11日收受，於同年月18日以是項債務尚有糾葛為由，聲明異議，顯非基於其個人關係而為異議，係有利於全體連帶債務人，效力應及於富家興公司，上訴人不得再執系爭執行名義聲請強制執行。次按強制執行法第14條第1項前段規定，執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院提起異議之訴。查陳世明等2人就系爭建案簽訂合建契約，並於100年11月15日與訴外人台中商業銀行股份有限公司（下稱台中商銀）、合眾建經公司（下合稱台中商銀等2人）簽訂建經信託契約，嗣系爭房屋於102年1月15日為所有權第一次登記為合眾建經公司所有，系爭房地並以陳世明等2人為債務人，設定本金最高限額1億8,300萬元之抵押權予台中商銀，有建經信託契約等可稽。
又富家興公司因與陳世明簽訂100年7月30日投資協議書，積欠系爭支票債務未償，於102年9月23日簽訂系爭協議書第1、2、4條約定，放棄包含系爭房屋在內之系爭建案建物所有權，並同意將信託於合眾建經公司之房屋所有權移轉予陳世明，原投資款9,710萬元（下稱系爭投資款）則調整為3,000萬元，富家興公司應於105年10月31日清償，以為結算，富家興公司已交付依建經信託契約所需之信託指示通知書等過戶文件。而被上訴人及系爭建案其他承購戶於105年2月26日分別代償陳世明等2人對台中商銀欠款1,472萬7,243元、3,393萬0,870元，台中商銀於同年3月18日開立清償證明書，免除陳世明等2人就該借款其餘債務之清償責任，參酌陳世明與訴外人喻如妘等人和解，另簽立協議書保證移轉其承購之系爭建案房地所有權等情，可見陳世明已為系爭房屋之實質所有權人。惟因被上訴人另訴請移轉系爭房地所有權，經臺中地院於106年6月1日判命台中商銀等2人移轉系爭房地所有權予陳世明等2人，陳世明等2人於被上訴人為對待給付之同時，再移轉登記予被上訴人，經兩造提起上訴，現由原法院106年度重上字第222號審理中。陳世明明知其為系爭房屋之實質所有權人，且得依系爭協議書請求富家興公司移轉其所有權，其竟於108年2月23日塗銷系爭房屋信託登記後，將甲、乙應有部分各登記陳世明、富家興公司名下，再以系爭執行事件聲請強制執行主觀上明知為自己之物即乙應有部分，以規避其承受系爭建案之契約債務，顯悖於常情及強制執行立法精神，難認為權利正當行使，屬權利濫用。綜上，被上訴人依強制執行法第14條第1項前段規定，代位富家興公司提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行程序，及上訴人不得執系爭執行名義對富家興公司所有財產為強制執行，為有理由等詞，為其判斷之基礎。
四、惟按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第56條第1項之規定。查周啟瑞對系爭支付命令聲明異議狀記載：「由於是項債務尚有糾葛，為此…提出異議」等語（見一審卷㈠第201至203頁），則其聲明異議之抗辯內容為何？得否認其係提出非基於個人關係之抗辯，而經法院認為有理由？尚非無疑。原審徒以上開書狀之記載，遽認周啟瑞係提出非基於個人關係之抗辯，其聲明異議效力應及於富家興公司，系爭支付命令已失效，陳世明不得執以為執行名義，已屬速斷。次按民法第758條第1項規定，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。系爭協議書第1、2、4條約定富家興公司拋棄系爭建案所有權利，並同意將信託於合眾建經公司之該建案房屋所有權移轉登記予陳世明，另於105年10月31日前清償3,000萬元，以結算系爭投資款，為原審認定之事實。惟甲、乙應有部分似係於108年3月8日以塗銷信託為原因，登記為陳世明、富家興公司名義（見一審卷㈠第93頁以下），而非移轉登記。則是項登記實情究竟如何？倘係陳世明依系爭協議書約定，指示合眾建經公司移轉系爭房屋所有權，以清償系爭投資款之一部，何以塗銷信託為登記原因？而系爭房屋既未移轉登記予陳世明，其如何取得實質上所有權？能否認係富家興公司履行系爭協議書之義務？又上訴人辯稱：富家興公司未依系爭協議書於105年10月31日給付3,000萬元等語（見一審卷㈡第18、188頁），是否可採？似此情形，能否認富家興公司已履行該協議書約定移轉系爭房屋所有權予陳世明，及清償3,000萬元之義務？顯滋疑義。再按民法第148條第1項前段所定之權利行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失極大者，基於權利社會化之基本內涵，固可認為係以損害他人為主要目的；然在自由經濟市場機制下，若當事人斟酌情況，權衡損益，為追求其經濟效益或其他正當之目的而締結契約，並據以行使其依法享有之權利，除係以損害他人為「主要」之目的，因此造成他人及國家社會極大之損害，而違背權利社會化之基本內涵與社會倫理外，尚難遽指其為權利濫用，俾免過度限制自由市場之機能。又在自由經濟體制下，當事人締結契約，本應自行考量其風險承擔與利益分配，苟雙方在對等基礎下，本於自主意思及自主決定訂立契約，緃契約之內容僅在圖自己之利益，而未慮及對方之利潤，如經衡量權利人與義務人雙方之利益狀態，並非旨在犧牲他人之利益者，亦難認其係違反誠信原則。倘陳世明對富家興公司仍有債權存在，其對乙應有部分聲請強制執行，因權利行使所能取得之利益是否極少？而被上訴人因其權利行使所受之損失是否極大？能否認係以損害被上訴人為主要目的？或利用系爭執行程序藉以規避其承受系爭建案之契約債務，而非正當權利行使，屬權利濫用？自非無究明之必要。原審就此未予調查審認，徒以上訴人係利用系爭執行事件規避承受系爭建案之契約債務，進而為其不利之判斷，自有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 21 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 陳 玉 完
法官 陳 麗 玲法官 黃 書 苑法官 游 文 科法官 周 舒 雁本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 金 勝中 華 民 國 111 年 12 月 28 日