最高法院民事判決111年度台上字第1309號上 訴 人 林 經 堯訴訟代理人 林 瓊 嘉律師
林 邦 賢律師上 訴 人 林 挺 睦
林 香 吟林 青 蓉
林 瑟 宜（LIN SHE-YI）
林 榮 盛
林 孝 臻林 弓 硯林 晏 出車 民 強車 鎵 宇車 文 鴻陳 中 和陳 柏 融陳 公 亮陳 冠 廷胡林棼棼王 建 英王 自 雄
王 自 珍
王 自 蘭被 上訴 人 林 挺 豪訴訟代理人 林 麗 芬律師
林 見 軍律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國109年10月7日臺灣高等法院臺中分院第二審更審判決（107年度重上更一字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人之上訴、命上訴人遷移及返還土地，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由查本件被上訴人係就上訴人因繼承取得之房屋訴請拆屋還地，其訴訟標的對於共同訴訟人必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，上訴人林經堯上訴效力，及於同造之林挺睦以次20人，爰將之併列為上訴人，先予敘明。
被上訴人主張：伊於民國93年12月29日自前手第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）買受取得○○市○區○○段○小段9之5、9之19 地號等土地（嗣於107年1月4日各分割出9之85、9之86、9之87地號土地，與9之5、9之19地號土地合稱系爭土地）之所有權，惟訴外人林子瑾生前並無占有系爭土地之正當權源，竟在該土地內搭蓋如原判決附圖（下稱附圖)二編號C、C1、H、K、J所示未辦保存登記之建物即門牌○○市○○路000號（下稱系爭建物），致侵害伊系爭土地所有權，而上訴人係林子瑾之繼承人，業已取得該建物之事實上處分權，自應將該建物拆除或遷移及返還土地予伊等情。爰依民法第184條第1項前段、第767條第1項前、中段規定，擇一求為命上訴人將系爭建物如附圖二編號C、C1、H部分拆除或遷移及返還該部分土地之判決。並於原審追加聲明請求上訴人將系爭建物如附圖二編號K、J部分拆除或遷移、返還該部分土地及請求林經堯、林挺睦返還如附圖二編號B、D、F、I部分土地之判決（被上訴人與林挺睦就附圖二編號A、G、H1、E部分在原審成立訴訟上和解，不在本院審理範圍）。
上訴人則以：系爭土地原屬林子瑾所有，其在自有土地搭建系爭建物，本即有正當權源，依大正13年上民第127號判決例及法理，伊對系爭土地有地基權（法定地上權或推定租賃)等占有之正當權源。嗣於日據時代因借貸關係由日本商工銀行取得系爭土地所有權，光復後該土地歸第一銀行所有。伊等與第一銀行有使用借貸關係，且因長期繳納房屋稅而成立租賃關係，非無權占有。況系爭建物已公告列為歷史建築，依法不得拆除。被上訴人取得系爭土地所有權前共同長期依現狀占用，現請求拆屋還地，明顯權利濫用等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為命上訴人拆除附圖二編號C、C1、H部分建物之判決，更正為遷移，駁回上訴人之上訴，並命上訴人將系爭建物如附圖二編號K、J部分遷移，返還該部分土地及命林經堯、林挺睦返還如附圖二所示編號B、D、F、I部分土地。係以：被上訴人於93年12月29日向第一銀行價購取得系爭土地所有權；系爭建物主體即附圖二編號C、H部分，分別占用9之85、9之87地號土地，面積分別為172、102平方公尺，最初由林子瑾於明治44年即民國前1年興建，其後逐次搭建如附圖二編號C1部分占用9之5地號土地41平方公尺之木造涼棚、編號J部分占用9之85地號土地4平方公尺之屋簷、編號K部分占用9之87地號土地10平方公尺之屋簷，上訴人為林子瑾之繼承人。依日據時期土地登記資料顯示，系爭土地於大正9年9月21日因賣渡證書移轉登記予林子瑾之子林飛羆，未曾登記在林子瑾名下，且林子瑾與第一銀行間亦無租賃或使用借貸關係存在，上訴人抗辯系爭土地原屬林子瑾所有，在其上建造系爭建物，依大正13年上民第127號判決例及法理，系爭建物對於系爭土地有地上權，或與第一銀行間有使用借貸關係，或因長期繳納房屋稅，兩造間有租賃或使用借貸關係，均難採認。被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，堪以認定。按文化資產保存法對於指定歷史建築，採登錄制，政府較少干預，而尊重所有權人之處置，是一種緩和性之保護措施，亦可選擇異地保存方式處理。系爭建物於107年7月2日經臺中市政府公告登錄為歷史建物，但文化資產保存法未將歷史建物納入不得遷移或拆除之範圍，被上訴人仍得行使物上請求權，將系爭建物遷移他處異地保存。被上訴人礙於與林經堯間之近親關係，於取得土地7年未行使權利，難謂使上訴人生被上訴人不行使土地妨害除去請求權之正當信任。系爭土地總面積達1867平方公尺，系爭建物列為歷史建物後，被上訴人可利用系爭土地範圍僅剩東北區塊，減損價值甚鉅，每年僅獲減免地價稅約新臺幣5萬元，保存歷史建築之公共利益與私人所有權之限制顯然失衡。被上訴人以遷移系爭建物異地保存，並返還土地之排除方法，核屬權利正當行使，亦符比例原則。綜上，被上訴人依民法第767條第1項前、中段規定，請求上訴人將系爭建物如附圖二編號C、C1、H、K、J部分遷移，並返還該土地，及請求林經堯、林挺睦返還如附圖二編號B、D、
F、I部分土地，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。按國家為保存及活用文化資產，充實國民精神生活、發揚多元文化，乃制定文化資產保存法，以保存、維護具有歷史、藝術、科學等文化價值並經指定或登錄之有形及無形文化資產。關於有形文化資產中之歷史建築，由直轄市、縣(市)主管機關審查，登錄後辦理公告，並報中央主管機關備查。此觀文化資產保存法第1條、第3條第1項第2款、第18條第1項規定自明。又直轄市、縣（市)主管機關辦理歷史建築之公告，應載明其名稱、種類、位置或地址；歷史建築及其所定著土地範圍之面積及地號；登錄理由及其法令依據。文化資產保存法第18條第5項授權訂定之歷史建築紀念建築登錄廢止審查及輔助辦法第5條定有明文。是歷史建築登錄及公告，除歷史建築本體外，亦包含其定著之土地，該土地所有人使用、管理、處分之權能即因文化資產保存法規定受有限制（文化資產保存法第34條第1項、第42條、第106條第1項第7款參照），在歷史建築所定著土地與建物異其所有人時，土地所有人行使民法第767條之權利亦受限制。而國家對歷史建物定著土地所有人個人之特別犠牲，於文化資產保存法第41條規定擴大容積移轉、第99條規定免徵地價稅等，給予相當補償。查系爭建物於107年7月2日經臺中市政府公告登錄為歷史建物，為原審認定之事實。而臺中市政府公告歷史建築本體為「臺中市○區○○路000號，建築本體面積為341.72平方公尺」，定著土地範圍為「臺中市○區○○段○小段9之3、9之5、9之19（前三筆均為部分）、9之
85、9之86、9之87地號，土地面積約為947平方公尺」（見原審卷㈣第243至247頁），即定著土地為系爭土地中面積947平方公尺之土地，並未公告得異地保存。倘此公告未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效，依行政程序法第110條第3項規定，其效力繼續存在，被上訴人行使民法第767條之權利即受限制。乃原審逕認被上訴人得請求遷移系爭建物異地保存，已有可議。次按民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序，行政訴訟法第12條定有明文。查被上訴人陳稱已於108年1月18日提起行政訴訟等語（見原審卷㈡第50頁）。而系爭建物登錄為歷史建物之公告，是否無效或違法，攸關被上訴人得否行使民法第767條之權利，則在行政爭訟程序確定前，依法自應先停止其審判程序。乃原審未適用上開行政訴訟法之規定，逕自認定得異地保存系爭建物，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決上開部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 3 月 20 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 李 寶 堂
法官 許 紋 華法官 藍 雅 清法官 高 榮 宏法官 吳 青 蓉本件正本證明與原本無異
書 記 官 胡 明 怡中 華 民 國 113 年 4 月 9 日