最高法院民事判決111年度台上字第1337號上 訴 人 乾鼎建設有限公司法定代理人 吳瓊玲訴訟代理人 常照倫律師被 上訴 人 益菱工業股份有限公司法定代理人 徐發煊訴訟代理人 洪國欽律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國111年1月19日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（108年度建上字第58號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人再給付被上訴人逾新臺幣貳佰玖拾參萬參仟捌佰柒拾元本息暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：上訴人於民國103年12月31 日委託伊製造及安裝坐落臺中市西屯區永安段樸莊住宅新建工程（下稱系爭建案）之「金屬隔柵工程、玻璃屋框架及鋁包板工程」（下稱甲工程），並簽定工程合約（下稱系爭合約），金額為新臺幣（下同）1250萬元，嗣追加其他工程（下稱乙工程，與甲工程合稱系爭工程），合計1297萬6512元。系爭建案已竣工交屋，惟上訴人僅給付工程款594萬2624元。爰依系爭合約、民法第490條、第491條規定，擇一求為命上訴人給付500萬1794元本息之判決。並就上訴人之反訴，以：上訴人主張之扣款，或非屬承攬範圍，或未踐行瑕疵通知修補程序，或屬兩造合意減作或免作之範圍、伊並未溢領工程款等語，資為抗辯（未繫屬本院部分，不予贅述）。
上訴人則以：被上訴人於施工期間有施工延誤及待改善事項遲未改善、未按圖施工等缺失，且部分工程未施作完成，經伊催促改善，拒不履行，乃終止系爭合約，經扣除如原判決附表一編號（下稱編號）1-17所示扣減金額計810萬3728元，被上訴人已無工程款可領取等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴主張：伊為避免因終止契約而影響交屋進度，已將缺失及後續未完工部分委由訴外人代為改善施作，被上訴人溢領106萬9840元工程款。
爰依民法第179條規定，求為命被上訴人如數給付該本息之判決。
原審以：兩造於103年12月31日簽立系爭合約，第19條第3款明定「如工程逾期達14日以上，則甲方（上訴人）得終止契約，乙方（被上訴人）必須賠償甲方契約金額百分之10，其後續未完工程由甲方另委請第三者承攬時，承攬金額之價差亦由乙方支付」等語，屬於債務不履行所生損害之賠償總額之預定，此由系爭合約同條第1款另約定「乙方於簽訂合約後，應依第2條規定如期交貨及施工，如因乙方因素產生交貨或施工延宕，則每逾1日扣罰金額千分之1」，目的在於確保被上訴人遵期施工，如違約時由上訴人以處罰違約金方式促其履行義務，屬懲罰性違約金即明。被上訴人就甲工程應於105年5月23日竣工，加上乙工程：追加格柵工程、玻璃屋骨架工程、鋁包板工程之工期28天，應於同年6月27日前完工，但被上訴人遲至同年9月8日完工，上訴人以被上訴人逾期14天以上，依系爭合約第19條第3款約定終止契約，並請求被上訴人賠償契約總額10%之違約金129萬7651元，自有所據。兩造就系爭工程爭執是否減作、有無重複扣款部分：㈠5樓婦女工作陽臺隔柵（工程款82萬8000元）與管理室大門格柵（工程款12萬5664元）：被上訴人提出契約工項與實際請款工項對照表（下稱系爭對照表），請款總額1297萬6512元，與兩造合意變更後契約總價相符，其上所載為兩造合意之最終施作工項。上訴人於105年10月27日催告被上訴人施工全未提及此2工項，且兩造嗣舉行未完成與缺失改善項目會議中，亦未曾提及此2工項，可徵此2工項有減作合意，不應重複扣除此工程款。㈡3、4樓正面與背面格柵（工程款166萬5125元）：系爭對照表所列被上訴人請款數量各為281.921、460.3平方公尺，請求金額各為123萬4250元、138萬900元，可見有合意部分減作，被上訴人已自行扣款合計126萬8498元，上訴人自不得重複扣款。另上訴人主張被上訴人未施作工項、因瑕疵而發包予他人施作及賠償因瑕疵所造成損害，應扣工程款（下稱瑕疵扣款等）680萬6077元部分：⑴3、4樓正面與背面格柵，實際施工與原設計圖不符之減作金額166萬5125元部分（編號1）：被上訴人未施作部分正面格柵，應扣款41萬1285元；但背面格柵多作57.6平方公尺，不應扣款。⑵4樓玻璃屋正面下方透氣孔與原設計圖不符之修補費用12萬750元部分（編號2）：未據上訴人舉證證明曾定期催告被上訴人修補，且兩造既有約定賠償性違約金，不應扣款。⑶欄杆與玻璃尺寸丈量錯誤8萬9906元部分（編號3）：被上訴人提出另件契約報價單內容與系爭對照表所列工項、數量、單價及總價，無一相符，且經社團法人臺灣建築發展學會（下稱建築學會）鑑定，亦認此屬另件契約範圍，不得扣款。⑷未安裝4樓玻璃屋玻璃39萬元部分（編號4）：建築學會鑑定意見指出玻璃屋安裝工程，分屬2個合約內容，分別為玻璃屋框架、鋁擠型格柵、鋁包板工程，及玻璃欄杆工程，前者指系爭工程，後者屬另件契約範圍。再參以玻璃屋與格柵介面圖說載明「玻璃項目非屬本工程」，復經上訴人在其上蓋用工地確認章，且系爭對照表未臚列玻璃安裝工項、數量、價金等項目，堪認此工項不在系爭合約範圍內。⑸C6之4樓玻璃屋牆面與骨料填縫部分（編號5）：被上訴人未施作此工項，其施作合理費用為3360元，應予扣款。⑹4樓玻璃屋電動百葉窗上方通風口40萬元部分（編號6）：被上訴人雖未施作，但上訴人僅得扣款合理施作費用為27萬5310元，逾此部分，不應准許。⑺4樓外推門門檻部分（編號7）：被上訴人未施作，應扣款8820元。⑻4樓玻璃屋矽利康防水膠部分（編號8）：被上訴人未施作，上訴人就此工項支出16萬4220元，應得扣款。⑼背立面、側立面格柵間距為9公分，實際施作距離為10公分之減作金額19萬3568元部分（編號9）：被上訴人實際施作數量517.9平方公尺，固少於原契約數量614.5平方公尺，但高於合意減作後數量460.3平方公尺，應依被上訴人實作數量比例扣款16萬3139元，上訴人主張逾此範圍之扣款，則無所據。⑽第1次破壞頂樓防水層21萬6975元部分（編號10）：無法指認何家廠商所為，上訴人復未能證明被上訴人破壞之程度，應以被上訴人同意扣款6萬元為限，上訴人主張逾此部分之扣款，自無依據。⑾第2次破壞頂樓防水層部分（編號11）：上訴人未能證明頂樓有滲水，或滲水為被上訴人施工所致，上訴人抗辯扣款8萬850元，應無依據。⑿5樓婦女工作陽臺隔柵部分（編號12）：兩造已合意減作，不應扣款82萬8000元。⒀C6未作雨遮鋁包板費用24萬3478元部分（編號13）：上訴人提出之現場照片，無從辨識雨遮鋁包板未完成，不能扣款。⒁未施作管理室大門隔柵部分（編號14）：兩造已合意減作，且不在被上訴人請求工程款之範圍內，不能再扣款12萬5664元。⒂4樓玻璃屋未依原設計百葉窗型式施工之損害修復費用部分（編號15）：上訴人未舉證證明曾定期催告被上訴人修補，且兩造既有賠償性違約金之約定，上訴人抗辯應扣款9萬9124元，自無依據。⒃代買受人繳納房屋貸款利息部分（編號16）：系爭工程僅屬外部裝飾或外推之零星工項，上訴人縱同意補貼買受人貸款利息，惟上訴人未舉證可歸於被上訴人，且被上訴人非該約定之當事人，無受其拘束之理。上訴人辯稱扣款217萬6237元，應無依據。以上上訴人得扣除108萬6137元。又上訴人係以被上訴人逾期完工而終止系爭合約，並未解除系爭合約，則其併援引民法第503條充作扣款之依據，於法不合。至上訴人主張其將被上訴人漏作工項委由他人代為施作，未曾主張與原定工程款有若何差額，則其依系爭合約第19條第3款後段約定請求扣款，亦無所據。綜上，被上訴人原可請求工程款1297萬6512元，扣除已領取工程款594萬2624元、上開逾期扣款129萬7651元及瑕疵扣款等108萬6137元，尚得請求上訴人給付工程款500萬1794元。上訴人未能舉證證明有溢付被上訴人工程款，且被上訴人受領工程款，乃本於終止前有效之系爭合約，難謂有何不當得利，上訴人反訴依民法第179條規定，請求被上訴人給付106萬9840元本息，為無理由。爰將第一審駁回被上訴人本訴請求上訴人給付315萬3744元本息之判決予以廢棄，改判命上訴人再如數給付，並維持第一審本訴判命上訴人給付184萬8050元本息及駁回上訴人反訴之判決，駁回上訴人之上訴。
廢棄發回部分（即原判決本訴否准上訴人就編號2、15 金額各12萬750元、9萬9124元，合計21萬9874元本息之瑕疵扣款，判命上訴人再給付逾293萬3870元本息部分）：
查系爭合約第19條第3款約定，如工程逾期達14日以上，上訴人得終止契約，被上訴人必須賠償上訴人契約金額10%，其後續未完工程由上訴人另委請第三者承攬時，承攬金額之價差亦由被上訴人支付等語，似就被上訴人履行遲延所為違約金之約定，與被上訴人施作系爭工程瑕疵所生之損害賠償何干？乃原審就上訴人請求瑕疵扣款等編號2、15部分，遽謂為上開損害賠償預定之違約金所涵蓋，認上訴人不得再請求賠償，已有可議。且上訴人主張已以存證信函、發函或於會議中催告被上訴人修補，並提出存證信函、函、會議紀錄、聯絡單為證（見原審卷㈠第133頁、第228頁、一審卷㈠第70頁至第71頁、第76頁、第82頁至第83頁、第229頁至第230頁），屬重要攻擊防禦方法，原審就此毫未說明何以不足採之理由，遽以上訴人亦不能證明已催告被上訴人修補，而為不利於上訴人之論斷，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。
駁回上訴部分（即上訴人逾上開發回部分之上訴部分）：
原審本於調查證據之結果及全辯論意旨，認被上訴人原得請求上訴人給付1297萬6512元工程款，經扣除上訴人已領工程款、得請求逾期扣款129萬7651元及瑕疵扣款等108萬6137元部分（除編號
2、15外），上訴人得請求之工程款，除第一審判命給付184萬8050元本息外，上訴人應再給付工程款293萬3870元本息，為有理由，上訴人請求逾上開範圍之扣款，不應准許，則上訴人並無溢付工程款情事，其反訴請求被上訴人返還溢付工程款之不當得利106萬9840元本息，為無理由，經核於法並無違誤。又原審以前揭理由否准上訴人扣除編號16代買受人繳納房屋貸款利息部分，並不違背法令，至其復謂兩造有賠償性違約金約定，不得扣款云云，自屬贅述，與判決結果不生影響。上訴論旨，徒以原審取捨證據、認定事實之職權行使及其他贅述之理由，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 23 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 彭 昭 芬法官 邱 璿 如法官 徐 福 晋法官 蘇 芹 英本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 麗 蘭中 華 民 國 112 年 3 月 2 日