最高法院民事判決111年度台上字第2537號上 訴 人 林 文 玲
林 凱 若共 同訴訟代理人 賴 盛 星律師被 上訴 人 王 進 祥
陳 信 鋼共 同訴訟代理人 歐陽佳怡律師
廖 培 穎律師許 献 進律師上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國111年6月21日臺灣高等法院第二審更審判決（110年度重上更一字第124號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件被上訴人主張：兩造為合作開發上訴人所屬家族成員(下稱林家地主)名下位於○○市○○區山坡地保育區之土地(下稱系爭土地)，先於民國99年9月24日與訴外人許慧芳簽立協議書(下稱系爭協議)，同意由訴外人即林家五房成員林耀德(已歿)等人負責按78年7月7日非都市土地使用管制規則（下稱78年法規）申請變更編定系爭土地為建築用地；嗣於100年1月20日再與許慧芳、訴外人林玉霜及銓誠資產管理股份有限公司（下稱銓誠公司）共同簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），將開發範圍擴及第三人土地，且仍約定依78年法規申請變更編定，伊並依系爭協議支付合建保證金新臺幣（下同）1億2000萬元予上訴人。詎料，屬於林家四房成員之上訴人於簽訂系爭協議時，竟隱瞞林耀德等人於85年12月19日依78年法規申請、繼由訴外人緯城土地規劃工程顧問有限公司（下稱緯城公司）接續辦理之變更編定案（下稱原申請案），早於97年5月23日即遭內政部駁回區域計畫審議之重要資訊，致伊受詐欺而簽約。伊於107年2月13日知悉上情，已於同年3月22日撤銷締結系爭協議之意思表示，上訴人自應返還保證金。縱上訴人無詐欺情事，系爭土地亦因無法依契約本旨適用78年法規辦理變更編定，而屬不可歸責於兩造之事由，致系爭協議與系爭合建契約陷於給付不能，上訴人亦應返還保證金等情。爰依民法第179條後段、第181條、第114條第2項準用第113條、第184條第1項、第266條第2項、第259條及於原審追加同法第197條第2項規定，擇一求為命上訴人各給付6000萬元，及均加計自100年4月1日起算法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：兩造簽定系爭協議前，非都市土地使用管制規則已於85年5月23日修正，伊並無施用詐術之行為，系爭協議及系爭合建契約已約定未能通過變更編定之後續處理方案，並無給付不能，伊於101年10月12日催告被上訴人於文到2週內續辦變更編定，被上訴人未辦理，伊得沒收保證金充為系爭合建契約第18條第1款約定之懲罰性違約金；又伊已依系爭協議第2條第6項之1之約定將系爭土地信託登記於被上訴人名下，被上訴人塗銷信託登記返還系爭土地之前，伊得類推適用民法第264條規定拒絕返還保證金等語，資為抗辯。
三、原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判命上訴人應各給付被上訴人6000萬元本息，理由係以：
(一)林家地主於85年12月19日以原申請案，向新北市政府申請系爭土地變更編定為丙種建築用地、特定目的事業用地、交通用地及遊憩用地，其後新北市政府於103年12月3日作成駁回申請之處分，被上訴人及銓誠公司分別以系爭合建土地所有權受託人及繼受人之身分提出訴願，經內政部104年9月22日台內訴字第0000000000號訴願決定書駁回訴願。其再提起行政訴訟，相繼遭臺北高等行政法院105年3月10日104年度訴字第1876號判決、最高行政法院105年度裁字第908號駁回而確定，為兩造所不爭執。
(二)斟酌被上訴人對不動產開發有相當認識，系爭協議又係其等草擬再交上訴人簽訂，且簽約時應以適用當時法令為常態，被上訴人簽訂系爭協議時，未約定應以78年法規辦理，反而約定以3個月為期，期限屆滿由林耀德撤回原申請案並將變更編定資料交由被上訴人及銓誠公司另行申請變更編定，且以系爭協議第4條第3項、第13項，明定因故無法辦竣用地變更編定時，同意本協議書繼續有效，雙方同意由被上訴人進行整地規劃，得配合合作標的共同出售或處分該部分土地，故兩造未合意適用78年法規申請變更編定。又緯城公司就系爭土地申請開發許可，未完成開發計畫補正程序，經內政部於97年5月23日函復駁回，非屬上訴人締約時所應告知之事項，則被上訴人主張遭詐欺而簽署系爭協議，並不足採。
(三)非土地所有權人申請使用地變更編定，依現行(90年3月26日修正發布)非都市土地使用管制規則第28條第1項第3款、第4項規定，應檢附「申請變更編定同意書」。依系爭合建契約第2條第2項約定，林耀德需撤回原申請案並交付變更編定所需資料予被上訴人或銓誠公司，而原申請案於103年12月3日遭新北市政府駁回，林耀德於104年10月寄送銓誠公司存證信函，猶希冀以行政訴訟處理；另合建土地範圍尚有訴外人陳康、陳琚安、郭來春（下稱陳康等人）所有之寶興段552-
2、552、561地號土地，依證人陳兩維證述，倘不依78年法規申請，陳康等人應不會同意，佐以林耀德已無意提供陳康等人之變更編定資料，則被上訴人無法申請系爭土地變更編定，其事由不可歸責於兩造。
(四)因被上訴人無法依債之本旨申請系爭土地變更編定，迄事實審言詞辯論終結時，兩造未研商其他方案以合建房屋，依社會觀念，被上訴人之給付已屬不能；依系爭合建契約第12條約定，上訴人本應於交屋同時無息返還保證金，或於使用執照核發後2個月以分得房屋之出售價款、分戶貸款扣還，則依上述事由，被上訴人免給付保證金，其既已給付，得依不當得利之規定請求上訴人返還。
(五)非本於同一之雙務契約而發生債務，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係，均不能發生同時履行之抗辯。上訴人係依信託契約之約定將系爭土地信託登記予被上訴人，此與被上訴人給付保證金並非立於互為對待給付之關係，不能發生同時履行之抗辯。
(六)從而，被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人各應給付被上訴人6000萬元，及均加計自100年4月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。
四、本院之判斷：
(一)按所謂給付不能，係指清償期屆至，債權人得請求債務人給付時，債務人不能依債之本旨為給付而言。而給付是否不能，應依社會交易之通念而定。給付雖屬困難，債務本旨苟屬可能實現，仍非不能給付。查兩造就系爭土地未合意適用78年法規申請變更編定，且不能依78年法規變更編定時，系爭協議繼續有效，為原審認定之事實。對照林家五房與被上訴人訂立之協議書第2條第2項約定：「無論合作標的申請變更編定是否完成，甲（被上訴人）乙（林耀德、林世忠、林文莉、林陳舜玉）依本協議書之合作皆不受任何影響。」(見一審卷第37頁)；系爭協議書第4條第3項、13項則約定：「…該部份土地…，甲（被上訴人）乙（上訴人）雙方同意由甲方或建商進行整地規劃，費用由甲方或建商負擔，並得配合合作標的共同出售或處分」、「另由甲方或建商協商其他法定程序申請並變更之」（見一審卷一第21、23頁），系爭合建契約第19條第6項後段復約定：「若本契約因不可歸責於乙方之理由致不能履行者，甲乙雙方仍應盡最大努力與誠意協商其另行合作之條件」（見更一審卷一第144頁）。而系爭土地依現行法令可向主管機關提出變更編定之申請；被上訴人自兩造簽立系爭協議書起，就系爭土地並未重新申請變更編定之事實，經原審列為不爭執事項（見一審卷二第151至152頁、原判決第5、6頁）。又上訴人於事實審抗辯被上訴人從未徵詢陳康等人或與之洽商(見更一審卷二第397頁)。似見系爭變更編定案仍有辦理之可能，如若無誤，能否謂被上訴人就系爭協議、系爭合建契約，不能依債之本旨為給付？自滋疑義。乃原審未遑詳求，遽為上訴人不利之判決，不免速斷。
(二)次按民法第182條第2項前段規定：受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還。此係課予惡意受領人附加利息返還不當得利之責任，是受領人於受領時不知，受領後始知無法律上之原因者，始需就知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還。該項利息應自受領時或知無法律上之原因時起算，尚與民法第233條第1項規定之法定遲延利息有間。原審係認系爭協議、系爭合建契約因建屋目的已屬不能，無法以合建分屋賣得價金分歸上訴人，被上訴人已毋庸給付保證金，上訴人應返還不當得利等情，乃未查明上訴人係於何時知無法律上之原因，遽命上訴人加付自100年4月1日起算之法定遲延利息，亦有可議。
(三)又同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間，然雖非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其類推適用關於同時履行抗辯。查兩造系爭協議前言、第2條第6項之1，係將信託事宜列為合建契約「協議基本原則」，同條第1項則約定合建保證金，系爭協議、系爭合建契約復將被上訴人列為信託之受託人。似見上開信託，與被上訴人基於合建而支付之保證金，屬系爭合建契約之一體，倘上訴人因被上訴人就系爭合建已毋庸履行，應返還其所收受保證金，被上訴人是否不應塗銷信託登記返還土地？及如不許為同時履行之抗辯，是否符合公平原則？非無再予推闡之餘地。原審未遑細究，遽為上訴人不利之論斷，亦嫌疏略。
(四)上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 11 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 李 寶 堂
法官 吳 青 蓉法官 許 紋 華法官 賴 惠 慈法官 林 慧 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官 王 心 怡中 華 民 國 113 年 9 月 23 日