最高法院民事判決111年度台上字第2543號上 訴 人 林茂雄訴訟代理人 洪珮瑜律師
郭憲文律師黃育勳律師上 訴 人 張輝熊被 上訴 人 謝仁楷訴訟代理人 歐東洋律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國111年6月15日臺灣高等法院花蓮分院第二審判決（109年度重上字第20號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院花蓮分院。
理 由
一、本件為合夥人請求返還合夥財產移轉登記事件，其訴訟標的對於共同訴訟之上訴人必須合一確定，上訴人林茂雄不服原判決提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於未提起上訴之其餘同造共同訴訟人張輝熊，爰併列之為上訴人，合先敘明。
二、上訴人主張：㈠林茂雄：
⒈伊、張輝熊於民國81年11月11日與被上訴人、訴外人謝松男
、張城、吳金發、楊昭臣簽訂合夥契約書（下稱合夥契約，就該合夥稱系爭合夥），約定共同出資（合夥股份依序為30%、5%、25%、5%、10%、20%、5%）承受第一審判決附表所示36筆土地（下稱系爭土地），及花蓮縣政府建設局花建執字第145號建造執照之權利義務，並同意將系爭土地信託登記為被上訴人所有（下稱系爭信託），且推選張輝熊為合夥執行人。
⒉張城、吳金發於83年7月11日分別將其合夥股份轉讓於伊；另
伊聲請扣押被上訴人之合夥股份，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）於87年5月18日核發執行命令（下稱系爭執行命令），扣押被上訴人之合夥出資返還請求權及利益分配請求權，被上訴人亦生退夥之效力。
⒊張輝熊自84年1月12日後，未再向全體合夥人報告合夥業務執
行之始末，經合夥人於87年7月23日決議解任其代表人之職務。另張輝熊意圖抵賴伊前為其墊付之新臺幣（下同）250萬元合夥增資款，因而與伊及他合夥人衍生出各項民、刑事官司，伊及楊昭臣、謝松男再於101年3月5日以存證信函通知張輝熊解任其合夥執行人職務。
⒋楊昭臣嗣於101年0月00日死亡而退夥。伊及謝松男於101年4
月20日以張輝熊拒絕繳納出資、不承認增資，合夥人間因訴訟盡失信任為由，開除張輝熊並通知之；再於同年月23日、30日先後以合夥人喪失合夥互信，合夥目的事業不能完成，通知張輝熊系爭合夥已歸解散，解任其清算人職務，選任伊為清算人。
⒌伊於101年5月2日以系爭合夥清算人身分，終止系爭信託；伊
、謝松男、楊昭臣之繼承人楊憲瑜、楊憲彥、劉宏裾亦併於同日依民法第828條第1、2項準用同法第820條第1項規定，向被上訴人終止系爭信託。謝松男嗣於110年0月0日死亡而退夥，系爭合夥僅餘伊為合夥人。
⒍類推適用民法第549條第1項、第541條及依民法第293條、第8
28條第1項、第2項、第820條第1項規定，先位求為命被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予伊所有；如張輝熊未經合法開除而退夥，則備位求為命被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人公同共有（下稱系爭聲明）之判決（系爭聲明為林茂雄、原共同原告謝松男承受訴訟人於原審所變更）。
㈡張輝熊：
伊將未加入系爭合夥前所得之酬勞750萬元，經全體合夥人同意轉為5%股份之股金，無不履行出資義務情事，未經合法開除，且仍為系爭合夥代表人，不同意終止系爭信託。
三、被上訴人辯以：㈠吳金發所轉讓者為投資標的而非合夥股權，且未經全體合夥
人同意，仍為合夥人；林茂雄扣押伊之股權並未通知全體合夥人，不生伊退夥之效力。另未經全體合夥人同意，且無正當理由，開除張輝熊亦不合法。故系爭合夥之合夥人現仍有吳金發、張輝熊、林茂雄及伊共4人。
㈡合夥契約第15條、第22條，已明訂授權張輝熊處理合夥之清
算事務，毋須另行選任清算人。林茂雄、謝松男解散系爭合夥、選任林茂雄為清算人，亦不合法。系爭信託未經全體合夥人終止，未生終止之效力。況民法之委任契約與信託法之信託契約不同，上訴人類推適用民法第541條之規定，顯非有理由。
四、原審駁回上訴人變更之訴，理由如下：㈠依合夥契約第4條、第11條、第12條、第13條約定，83年7月1
1日張城、吳金發簽立之讓渡書、84年1月12日暫行分配協議書等件，參互以察，堪認張城、吳金發對系爭合夥之權利義務原分別有10%、20%之股權，嗣將之合法轉讓林茂雄，而不再為合夥人，且為其他合夥人所知悉，斯時合夥人僅餘林茂雄、謝松男、張輝熊、被上訴人及楊昭臣5人。
㈡觀諸兩造不爭執事項，存證信函及掛號郵件收件回執、系爭
執行命令，可知林茂雄以被上訴人債權人身分，聲請扣押被上訴人之合夥股份，經基隆地院於87年5月18日核發系爭執行命令，扣押被上訴人之合夥出資返還請求權及利益分配請求權，而林茂雄於86年12月31日，即已通知系爭合夥當時之其他合夥人謝松男、張輝熊及楊昭臣，依89年5月5日修正前民法第685條規定，被上訴人已生退夥之效力。又楊昭臣、謝松男先後於101年0月00日、110年0月0日死亡，合夥契約並未訂明合夥人之繼承人得為繼承，依民法第687條第1款本文之規定，其等亦自死亡時生退夥之效力。
㈢稽諸兩造不爭執事項，張輝熊自97年至101年間雖與林茂雄、
謝松男、楊昭臣間有數起偽證、詐欺、侵占、誣告等刑事訴訟，乃為處理系爭合夥之事務，難認其行為有害於合夥事業之進行。縱其等因此情感發生嫌隙，仍與有礙於合夥事業之進行有間，自非開除張輝熊之正當理由。另比對事後訴訟所提證據，可認張輝熊以其加入合夥前，因協助處理相關事務所得之750萬元酬勞轉為5%合夥股份，而出任合夥代表人，亦無不履行出資義務，而得開除之正當理由。
㈣上訴人未證明張輝熊同意解散系爭合夥，自不符民法第692第
2款規定之解散事由。又民法第692條第3款規定所謂合夥目的事業不能完成，應指客觀上不能完成，並非主觀上不願繼續而言。參以兩造不爭執事項，合夥契約、暫行分配協議書，足認系爭合夥之目的事業，係在系爭土地上興建房屋並販售獲利，系爭土地尚有部分未興建房屋，且仍有興建完成之房屋未出售，是系爭合夥目的事業尚未完成，且無客觀上不能完成之情事，該合夥自未解散，無從逕為推舉林茂雄為系爭合夥清算人。
㈤系爭合夥並無解散事由，張輝熊仍為合夥人，徵諸合夥契約
第15條約定，及張輝熊所述，足認張輝熊無同意選任林茂雄為合夥清算人之可能，且系爭合夥之事務應由張輝熊執行，其餘合夥人並無執行之權利，林茂雄自無從以系爭合夥清算人或合夥人名義對被上訴人為終止系爭信託之權限。㈥從而，上訴人類推適用民法第541條，及依民法第293條、第8
28條第1項、第2項、第820條第1項之規定，先位請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予林茂雄所有；備位請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人公同共有，均無理由，應予駁回。
五、本院之判斷：㈠按合夥人之開除，以有正當理由為限，且經他合夥人全體之
同意為之，並應通知被開除之合夥人，此觀民法第688條規定自明。所稱正當理由，係指一定之事由存在於某一合夥人上，因而不可期待他合夥人與之繼續合夥關係而言。而合夥為二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，合夥人不履行其出資之義務者，不得謂無開除之正當理由；至該不足之出資額如何墊付及處理，要屬別一問題。次按合夥之目的事業不能完成，為合夥解散之事由，民法第692條第3款定有明文。所謂合夥目的事業不能完成，包括自始不能完成及中途不能完成，至其不能完成之原因為何，究係事實上不能或法律上不能，是否可歸責於合夥人，均非所問。且合夥為人合性團體，具有高度人格信賴關係，如合夥人間感情破裂，已無共同繼續事業之希望，亦屬合夥目的事業不能完成。查：⒈系爭合夥原合夥人張城、吳金發於83年7月11日將其等股份讓
與林茂雄；被上訴人則因其股份遭林茂雄聲請扣押，林茂雄於86年12月31日已通知其他合夥人全體；楊昭臣於101年0月00日死亡，均已不再為系爭合夥之合夥人，為原審認定之事實，故自101年3月23日起，系爭合夥之合夥人僅餘林茂雄、謝松男及張輝熊。又張輝熊自97年至101年間與林茂雄、謝松男、楊昭臣間有多起偽證、詐欺、侵占、誣告等刑事案件，亦為原審所認定。再依存證信函、回執及相關民事判決（見臺灣臺北地方法院101年度重訴字第1164號卷108至133頁），似見林茂雄主張系爭合夥前於81年12月11日增資5,000萬元，張輝熊應負擔之250萬元由其代墊（下稱代墊增資款），卻拒不返還；張輝熊則否認林茂雄曾為其墊款，更據以對林茂雄提起詐欺、侵占；對謝松男、楊昭臣提起偽證之刑事自訴或告訴；林茂雄、謝松男則於101年4月20日以張輝熊拒付代墊增資款，因而衍生各項民刑事官司，已喪失合夥之互信基礎為由，開除合夥人張輝熊，張輝熊於同年月23日已受開除之通知。倘若如此，系爭合夥究有無增資？張輝熊是否未履行該增資之出資義務？有無因此與其他合夥人明顯失合？等節，攸關系爭合夥有無開除張輝熊之正當事由，自應調查審認。原審未遑詳查，徒以上揭刑事訴訟僅使合夥人間發生情感嫌隙，無礙合夥事業之進行，逕認無開除張輝熊之正當理由，進而為不利上訴人之認定，而就林茂雄所為張輝熊就增資出資義務懈怠，與他合夥人間因而失和之主張，及相關證據恝置未論，除適用民法第688條規定不當外，復有認定事實未憑證據及判決不備理由之違法。
⒉張輝熊自97年至101年間與林茂雄、謝松男、楊昭臣間因有數
起刑事涉訟，情感已生嫌隙；而系爭合夥之目的事業，係在系爭土地上興建房屋並販售獲利，現仍有部分土地未興建房屋，部分興建完成之房屋未出售，亦為原審所認定。參以暫行分配協議書（見一審重訴字29號卷二95頁），系爭合夥除曾於84年1月12日將合夥財產8,500萬元暫行分配，其後似未再有任何分配。而林茂雄一再主張：合夥人間因多起民刑事訴訟，已生怨隙持續交惡，不可能再繼續於系爭土地上興建房屋，並致已興建房屋銷售停頓，且因房屋價值折舊、建築工法不符現代需求，亦不易銷售乙節（見原審卷一163至165頁、卷三199至201、247至251頁），果若為真，是否不足認合夥人間確已因彼此間多起訴訟，感情破裂，致系爭合夥之目的事業不能完成？此影響系爭合夥是否業經解散，選任林茂雄為清算人是否合法之認定，非無進一步審認之必要。原審疏未詳究，復未說明林茂雄上開主張何以不足採，逕認系爭合夥目的事業無客觀上不能完成之情事，進而為不利上訴人之認定，亦有適用民法第692條第3款規定不當，及判決不備理由之違誤。
㈡本件事實尚有未明，本院無從為法律上之判斷。上訴論旨，
指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。此外，上訴人將原聲明改為系爭聲明，並改列為備位請求，無非將請求給付之受領對象減為其與張輝熊2人，難認係聲明之減縮或變更；另上訴人為先位請求之增列，要係聲明之追加，亦與訴之變更無涉。乃原審認上訴人有訴之變更情事，並駁回其變更之訴，自有可議。案經發回，宜併注意及之。附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 沈 方 維
法官 鍾 任 賜法官 陳 麗 芬法官 蔡 和 憲法官 方 彬 彬本件正本證明與原本無異
書 記 官 王 秀 月中 華 民 國 111 年 12 月 14 日