最高法院民事判決111年度台上字第2628號上 訴 人 韓秀蘭訴訟代理人 柴健華律師被 上訴 人 楊宗憲訴訟代理人 洪士傑律師複 代理 人 陳冠豪律師
楊馥璟律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國111年6月29日臺灣高等法院第二審判決（110年度重上字第293號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件上訴人主張：臺北市○○區○○段1小段000地號土地，及其上同小段000建號4層建物（權利範圍均為全部，下合稱系爭房地）為伊所有，遭訴外人戴醒芬先後於民國82年12月17日、84年4月27日，虛偽設定如原判決附表（下稱附表）一、二所示抵押權（下合稱系爭抵押權），實則無登記之新臺幣（下同）50萬元、1,500萬元抵押債權（下合稱系爭抵押債權）存在。戴醒芬於97年1月29日死亡，系爭抵押權經其子即訴外人戴正彥繼承後，於108年11月20日讓與被上訴人。
惟系爭抵押債權不存在，被上訴人無從受讓系爭抵押權、抵押債權。縱認系爭抵押債權存在，亦分別於97年12月10日、99年4月20日罹於15年消滅時效，依民法第880條規定，附表
一、二抵押權亦各於5年後消滅等情。爰依民法第767條第1項中段規定，求為確認系爭抵押權及系爭抵押債權均不存在，及命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。
二、被上訴人則以：上訴人為戴醒芬之女友，系爭房地為戴醒芬所購買，借名登記為上訴人所有。因戴醒芬擔心上訴人擅自處分或將來終止借名登記後拒不返還系爭房地，遂設定系爭抵押權，以擔保將來其對上訴人之返還房地請求權，或不能返還之損害賠償請求權。戴醒芬死亡後，其繼承人未對上訴人終止借名登記關係，系爭抵押權擔保之返還房地請求權存在，且時效尚未起算，系爭抵押權自未消滅，並均經戴正彥讓與伊等語，資為抗辯。
三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：系爭房地於76年6月8日登記為上訴人所有，82年12月17日、84年4月27日依序設定附表一、二所示抵押權。上訴人於本件事實審、另件偽造文書偵查案，及97年12月向財政部臺北市國稅局提出聲明書，或稱系爭抵押權為戴醒芬擅自設定，或稱經其同意後設定，前後不一，則其主張系爭抵押權為戴醒芬擅自設定，自不足採。至上訴人訴請確認系爭抵押債權不存在，固應由被上訴人就該債權存在負舉證責任。惟觀上訴人所提出主張由戴醒芬親筆書寫之證明書（下稱系爭證明書）內容，表明上訴人清償戴醒芬2,500萬元債務時，宜擇期會同上訴人辦理塗銷系爭抵押權登記等意旨。上訴人無異議收受系爭證明書，即已默示同意抵押債權存在，承認於將來清償戴醒芬2,500萬元債務時，再塗銷系爭抵押權，則系爭證明書所載上訴人積欠戴醒芬2,500萬元未清償之事實，堪予採信。上訴人既未證明已清償該債務，其主張系爭抵押權擔保之債權不存在，系爭抵押權無由成立，均不足取。又系爭抵押權未登記債務之清償期，兩造亦未主張戴醒芬曾催告上訴人返還上開借款，則借款返還請求權之時效尚未進行，上訴人為時效消滅之抗辯，及依民法第880條主張系爭抵押權於5年後隨之消滅，均屬無據。從而，上訴人請求確認系爭抵押權及系爭抵押債權均不存在，及命被上訴人塗銷系爭抵押權登記，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。
四、按民事訴訟採辯論主義，除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果，法院如就當事人未主張之事實依職權斟酌，即有認作主張之違法。原審既謂本件上訴人訴請確認系爭抵押債權不存在，應由被上訴人就該債權存在負舉證責任。惟被上訴人於事實審始終抗辯系爭抵押權所擔保之債權，為戴醒芬於將來借名登記終止後，對上訴人之系爭房地返還請求權（見一審卷第333至334頁、原審卷㈡第142頁、卷㈢第142頁），並未主張系爭證明書所記載之2,500萬元，為系爭抵押權擔保之債權，且否認系爭證明書之真正（見原審卷㈢第180頁）。原審卻以系爭證明書所載之2,500萬元借款為系爭抵押權之擔保債權，該債權未據上訴人證明已經清償，且時效迄未消滅為由，謂系爭抵押債權及抵押權均存在，進而為上訴人不利之論斷，依上說明，即有認作主張之違法。上訴論旨執以指摘原判決違背法令，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 21 日
最高法院民事第九庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 吳 麗 惠法官 林 麗 玲法官 翁 金 緞法官 黃 明 發本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 詩 璿中 華 民 國 112 年 7 月 4 日