最高法院民事判決111年度台上字第2686號上 訴 人 胡聖彤
蔡佩書共 同訴訟代理人 陳 隆律師
陳東良律師被 上訴 人 何利政
何松穎何春錦何侊倬共 同訴訟代理人 張智學律師被 上訴 人 蔡修碧（兼蔡林麗綉之承受訴訟人）
蔡修己（兼蔡林麗綉之承受訴訟人）
吳健誼上 列三 人訴訟代理人 劉嘉堯律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國111年6月30日臺灣高等法院臺南分院第二審更審判決（109年度重上更一字第19號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由本件上訴人主張：伊之被繼承人蔡旻叡（民國97年0月0日死亡）為訴外人拓力實業股份有限公司（下稱拓力公司）股東，投資金額新臺幣（下同）80萬元，登記股權10％（下稱系爭股份）。拓力公司於96年間經主管機關命令解散，於100年5月間清算完結，依清算結果，伊可繼承取得股金80萬元及股利44萬2,167元，惟迄未獲分文；且被上訴人何利政、何松穎、何春錦，及蔡修碧、蔡修己之被繼承人蔡林麗綉為拓力公司股東，明知拓力公司於清算期間出售該公司所有坐落○○縣○○市○○段第000地號等4筆土地（下稱系爭土地），實際得款5,765萬9,100元，卻僅將3,141萬5,100元列入清算，並與非股東之被上訴人何侊倬、蔡修碧、蔡修己、吳健誼私下瓜分價金，據為己有，共同侵害伊對拓力公司各277萬6,403元之賸餘財產分派債權。又拓力公司已無資產，而被上訴人與蔡林麗綉未依清算程序私自分配上開價金，自屬無效，拓力公司得依不當得利之規定請求渠等返還卻怠於為之，伊得代位拓力公司請求被上訴人返還伊可分得部分並代位受領等情，先位之訴，依侵權行為及繼承之法律關係，求為命被上訴人連帶給付伊各277萬6,403元，及均自104年8月21日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決；備位之訴，依不當得利及民法第242條規定，求為命被上訴人依序給付拓力公司如原判決附表（下稱附表）所示金額，及均自104年10月29日起至清償日止，按年息5％計算利息，由伊平均代位受領之判決。
被上訴人則以：蔡旻叡名下系爭股份係訴外人即其父蔡振鉉借名登記，其無權分配拓力公司賸餘財產。何利政、何松穎、何春錦為拓力公司股東，依清算程序受領系爭土地價金；何侊倬因仲介系爭土地買賣受領報酬及代墊費用；蔡修碧、蔡修己非拓力公司股東，未參與土地買賣，所得價金係蔡振鉉贈與；吳健誼僅陪同蔡振鉉經手代收買方價金支票；均無侵權行為或不當得利等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：蔡旻叡於97年0月0日死亡，其繼承人為其妻胡聖彤、女蔡佩書，已按應繼分分割取得遺產各2分之1；蔡旻叡自73年間登記為拓力公司股東、持有系爭股份，拓力公司於96年5月10日遭經濟部命令解散，同年8月10日廢止登記，99年10月19日召開臨時股東會，選任蔡振鉉為清算人，斯時該公司股東登記有何松穎、何春錦、何利政、蔡旻叡及其父母蔡振鉉、蔡林麗綉，暨訴外人蔡淑暖，拓力公司並於100年4月1日召開股東臨時會決議承認清算期間之收支表等件，向法院陳報清算完結獲准備查，為兩造所不爭執。次查拓力公司清算時，蔡旻叡雖列為股東，並受盈餘分派，投資人清算分配報告表並記載蔡旻叡實際分配金額124萬2,167元、出資額80萬元、開立扣繳憑單給付總額44萬2,167元；拓力公司以蔡旻叡為所得人開立之各類所得扣繳暨免扣繳憑單，亦記載給付總額44萬2,167元、扣繳稅額8萬8,433元、給付淨額35萬3,734元。惟拓力公司進行清算程序時，並未通知上訴人，亦未將上開盈餘給付予上訴人，前開扣繳稅額並以拓力公司名義現金臨櫃繳納；蔡旻叡名下系爭股份係於67年1月10日自訴外人何德盛受讓而來，斯時蔡旻叡年僅21歲，尚在營服役，實難有資力支付股款80萬元；何德盛出具之讓渡書及系爭股份之實體股票均由蔡振鉉保管，該讓渡書之信封上「何德盛讓渡書（股份過戶給旻叡）」字樣亦由蔡振鉉親筆書寫；蔡旻叡未曾親自出席股東會及表決以行使股東權利；蔡修碧、蔡修己均陳稱：媽媽（蔡林麗綉）說系爭股份是借蔡旻叡名字登記，蔡旻叡沒有出資，都是爸爸（蔡振鉉）出資等語。足認系爭股份係由蔡振鉉出資並借名登記於蔡旻叡名下，蔡旻叡非拓力公司股東，上訴人無從繼承取得系爭股份及請求分派賸餘財產。故上訴人先位依侵權行為及繼承之法律關係，請求被上訴人連帶給付伊各277萬6,403元，及均自104年8月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息；備位依不當得利及民法第242條規定，請求被上訴人依序給付拓力公司如附表所示金額，及均自104年10月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息，由上訴人平均代位受領，均無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。故於借名登記契約存續期間，出名人仍為借名財產之法律上所有權人，得對借名人以外之第三人主張權利。原審係認系爭股份係蔡振鉉出資借名登記於蔡旻叡名下，拓力公司清算時，蔡旻叡仍登記為該公司之股東並持有系爭股份。果爾，能否謂蔡旻叡不得以其係拓力公司股東之身分向非借名人之被上訴人為本件之請求，自滋疑問。原審見未及此，遽謂蔡旻叡非拓力公司股東，進而為其不利之判斷，已有可議。次按借名契約為契約之一種，須當事人互相表示意思一致，始能成立。蔡旻叡於67年1月10日自何德盛受讓系爭股份，斯時其21歲，於73年登記為拓力公司股東，股數80股、股款80萬元，為原審認定之事實。乃未查明蔡旻叡究於何時及如何與蔡振鉉互相表示意思一致，達成將系爭股份借名登記於蔡旻叡名下之契約，遽謂蔡振鉉將系爭股份借名登記於蔡旻叡名下，爰為上訴人先位之訴敗訴之判決，亦有未合。上訴人先位之訴有無理由，既尚待事實審調查審認，其備位之訴自應併予廢棄發回。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 鄭 純 惠法官 邱 景 芬法官 高 榮 宏法官 李 瑜 娟本件正本證明與原本無異
書 記 官 陳 雅 婷中 華 民 國 113 年 1 月 18 日