最高法院民事判決111年度台上字第2797號上 訴 人 立山企業股份有限公司法定代理人 黃俊仁訴訟代理人 吳麗珠律師被 上訴 人 陳辰雄
陳良政共 同訴訟代理人 李明峯律師
蔡文斌律師林冠廷律師上列當事人間請求回復營業費用事件，上訴人對於中華民國111年6月8日臺灣高等法院臺南分院第二審更審判決（109年度重上更一字第47號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
一、本件上訴人主張：被上訴人陳辰雄、陳良政原依序為伊之董事長、董事，民國102年2月18日訴外人即伊之股東洪玉清以新臺幣（下同）550萬元承購被上訴人持有伊之全部股份2,500股。詎被上訴人竟未忠實執行業務，故意以背於善良風俗之方法，先由陳良政於同年6月24日以其弟陳良彥名義，成立訴外人立固興業有限公司（下稱立固公司），將伊之訂單及協力廠商轉由立固公司承接，再由陳辰雄於同年9月10日違法召集股東會（下稱系爭股東會），以無可配合之加工廠商致無法繼續接單為由，與陳良政作成於同年9月30日資遣全部員工、同年10月1日辦理停業之決議（下稱系爭決議）。該決議業經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）102年度訴字第1539號判決撤銷確定，惟陳辰雄已執行該決議，被上訴人自應負回復伊停業前原狀之義務，惟拒不履行，伊得請求被上訴人連帶賠償回復原狀必要費用2,681萬6,664元，先為一部請求等情。爰依民法第184條第1項、第185條第1項、第544條、第213條，公司法第23條第1項規定，求為命被上訴人連帶給付100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。嗣於更審前之原審擴張應受判決事項之聲明，求為命被上訴人再連帶給付200萬元，及自107年5月15日民事追加上訴之聲明狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人董事洪玉清於101年7月29日發函反對上訴人訂單交由訴外人辰豐鐵工廠代工，辰豐鐵工廠乃於102年6月30日終止與上訴人之代工關係，復覓無其他代工廠商，陳辰雄恐延遲交貨違約受罰，無法再接訂單，又為免每月繼續發放五十餘萬元員工薪資致虧損，始召集系爭股東會作成系爭決議。陳良政係於102年6月11日離職後，始以陳良彥名義設立立固公司，並自行與客戶接洽接受訂單，並無將上訴人訂單移轉予立固公司情事。伊未違背善良管理人之義務或造成上訴人損害等語，資為抗辯。
三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，係以：本件與原法院110年度重上更二字第18號事件（下稱另案）之當事人、請求權基礎及關於陳良政以其弟名義設立立固公司，將上訴人之訂單、協力廠商移轉與立固公司，再由陳辰雄違法召集系爭股東會，與陳良政作成系爭決議，造成上訴人無法繼續營業、訂單流失之原因事實，雖均相同，然上訴人於本件請求賠償回復營業所需費用所受損害，另案則請求賠償盈餘損失所失利益，各屬一部請求，兩案非同一事件。查上訴人係由陳辰雄與訴外人黃三泰、黃昭龍於63年間投資設立，股份總數5,000股，於黃三泰100年5月間死亡後，由陳氏家族陳辰雄、陳良政父子合計持有2,500股，黃氏家族洪玉清、黃杏娟母女合計持有2,500股；陳辰雄、洪玉清依序擔任上訴人董事長、總經理；其二人於100年9月15日簽訂協議書，約定上訴人之生產、業務各委由陳良政、訴外人吳添寶負責，雙方不再參與上訴人營運（下稱系爭協議）；上訴人於102年2月18日召開臨時股東會，股東出席簽到表記載之結論為上訴人由黃氏家族以550萬元承購；陳良政於102年6月14日與其弟陳良彥設立立固公司；及系爭決議業經臺南地院102年度訴字第1539號判決，以系爭股東會僅陳辰雄、陳良政出席，其二人持股未逾上訴人發行股份總數之半數為由，予以撤銷確定等事實，為兩造所不爭。次查辰豐鐵工廠原為上訴人金屬零件（下稱金具）之代工廠，嗣因洪玉清違反系爭協議，介入上訴人業務，反對上訴人由辰豐鐵工廠代工，加以陳氏、黃氏家族間諸多糾葛，導致辰豐鐵工廠於102年5月3日函知上訴人，自同年6月30日起終止為上訴人代工。陳辰雄、吳添寶收受該函後，各於102年5月6日、6月14日、7月26日、7月30日致函黃氏家族總經理洪玉清、董事黃杏娟、監察人黃琦琇，告知辰豐鐵工廠不再代工，生產部門無法運作，請其另找廠商接替等旨，黃氏家族均置之不理。再因洪玉清之子黃俊仁於102年間，以上訴人告訴代理人身分，對被上訴人及吳添寶提出詐欺、背信、業務登載不實等刑事告訴，先後經不起訴處分。另於陳良政表明102年6月11日離職時，在其辭職書註記請其準時離職不得逗留，否則提刑事告訴。顯見陳氏、黃氏家族彼此已失信任基礎，不能溝通協調。而兩家族各佔上訴人股份總數及董事席次之半數，上訴人顯難藉由股東會或董事會決議方式繼續經營。且辰豐鐵工廠終止代工後，上訴人無其他廠商可代工金具致無法繼續接單。被上訴人面臨此經營困境，為免上訴人繼續支付員工薪資及各項成本導致虧損擴大，因而作成系爭決議，並由陳辰雄執行，乃出於商業考量，為上訴人暫設停損點，非因不甘股份遭黃氏家族承購所為，亦與立固公司設立無關。系爭決議未經上訴人股東過半數同意，陳辰雄據以資遣員工及辦理停業，雖有違對上訴人之忠誠及善良管理人注意義務。然上訴人據此主張受有營業所需費用之損害，乃上訴人經營事業本應支出之費用，非屬被上訴人造成之積極損害，上訴人不得請求賠償該費用。至上訴人是否因資遣員工受有無法繼續營業之盈餘損失，屬另案所應審究之問題。另陳良政於102年6月14日與其弟設立與上訴人營業相同之立固公司時，仍為上訴人之董事，其未向上訴人股東會說明並經特別決議許可，固違反公司法第209條第1項規定，然稽之上訴人依同條第5項行使歸入權，係取得公司之擬制所得，而此部分性質屬擬制營業收益之損失，則陳良政是否因設立立固公司而對上訴人負債務不履行賠償責任，亦屬另案審究之對象，均非本件審判之範圍，自無論究之必要。又債務人侵害債權人債權之行為，民法既有債務不履行之特別規定，依法條競合理論，應優先適用債務不履行規定，無關於侵權行為規定之適用。上訴人請求被上訴人負共同侵權行為之連帶損害賠償責任，亦非有據。從而，上訴人依公司法第23條第1項、民法第544條、第184條第1項前段、後段、第185條第1項、第213條規定，請求被上訴人連帶給付300萬元本息，為無理由等詞，為其判斷之基礎。
四、查上訴人於事實審主張：被上訴人為一己之私，先由陳良政另成立與伊營業項目相同之立固公司，將伊之訂單挪給立固公司，再由陳辰雄違法召集股東會，與陳良政聯手作成系爭決議，資遣伊全部員工及辦理停業，致伊從原本有員工、協力廠商及訂單之穩定獲利營運狀態，成為訂單流失、無員工協力廠商生產產品之無法營業空殼公司，受有損害，被上訴人應負回復伊年營業額3,000萬元營運狀態之損害賠償義務，惟不履行，伊始請求給付回復該狀態之必要費用，並按伊101年6月至102年5月期間，每月平均開銷二百多萬元即可創造3,000萬元年營業額之比率，計算該必要之費用等語（見一審補字卷第11至13頁、原審上易字卷一第242至243頁、原審重上更一字卷三第484至486頁），核係請求被上訴人回復其原來具有協力廠商、員工、訂單之營運狀態，而以請求支付回復該狀態所需之費用作為替代賠償。原審逕認上訴人係請求賠償未停業所需支出之營業費用，與卷證資料顯有不符，原審據此而謂上訴人請求賠償之營業費用乃其經營事業本應支出之費用，非屬被上訴人造成之積極損害，進而為不利上訴人之判斷，自有違誤。次查董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，未對股東會說明其行為之重要內容並取得其許可，公司得依公司法第209條第5項規定行使歸入權，不以該行為致公司受損害為要件。倘公司因此受有損害，非不得依民法第544條規定請求該董事賠償。上訴人主張陳良政設立立固公司，亦屬造成伊受有上開損害之原因事實，並據以請求連帶賠償上開回復營運狀態所需費用。原審未調查審認上訴人所主張之損害具體情形，逕以陳良政違反公司法第209條第1項規定設立立固公司，上訴人依同法第5項行使歸入權乃擬制營業收益損失，陳良政是否因此負民法第544條規定之債務不履行賠償責任屬另案審究範疇，非本件審判對象，而就上訴人該部分請求未予論斷，逕為上訴人不利之判決，亦有理由不備之違背法令。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 19 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 吳 麗 惠法官 周 舒 雁法官 翁 金 緞法官 黃 明 發本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 詩 璿中 華 民 國 112 年 11 月 1 日