最高法院民事判決111年度台上字第2830號上 訴 人 高雄市政府工務局法定代理人 楊欽富訴訟代理人 陳樹村律師
林威谷律師被 上訴 人 古銘宏訴訟代理人 邵允亮律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國111年7月20日臺灣高等法院高雄分院第二審更審判決（109年度上國更一字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、被上訴人主張：坐落○○市○○區○○段165地號土地（重測前為○○段1505-11地號土地，下稱系爭土地），原為訴外人郭程及伊父古富得所共有，應有部分各1/2。伊於民國81年間向郭程買受該土地應有部分1/2，於96年11月16日又自古富得受贈移轉應有部分1/2。伊於受讓上開應有部分時，土地登記謄本上均無任何套繪管制之註記，嗣於105年1月25日調取系爭土地地籍謄本時，竟發現系爭土地「其他登記事項」欄，於104年12月3日遭註記：「未經解除套繪管制不得辦理分割、已提供興建農舍，基地座落：○○段3349地號」等語（下稱系爭註記）。經伊查詢始知郭程前於72年間以其配偶即訴外人郭鍾秀香所有○○市○○區○○段3349、3960、3961地號土地（下合稱3349等3筆土地），及系爭土地應有部分1/2向上訴人申請興建農舍，詎上訴人竟未取得系爭土地當時共有人古富得之同意，遽於72年間核發建造執照及使用執照（下合稱系爭執照）予郭程興建農舍。且郭程以系爭土地供興建農舍，係在89年1月26日農業發展條例（下稱農發條例）第18條第1項，及90年4月26日農業用地興建農舍辦法（下稱農舍辦法）第12條第1項規定公布施行前，上訴人於104年9月17日回溯適用前開規定，囑託○○地政事務所（下稱○○地政）對系爭土地為系爭註記，亦有違失，伊因系爭註記受有價值貶損新臺幣（下同）329萬9,914元之損害等情。爰依國家賠償法第2條第2項規定，求為命上訴人如數給付之判決，並於原審擴張聲明，求為命上訴人給付329萬9,914元自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：郭程前於72年間以3349等3筆土地及系爭土地應有部分1/2向伊申請興建農舍時，已出具郭鍾秀香之土地使用同意書，且郭程僅以其對土地之應有部分（換算約1,174平方公尺），作為依實施區域計畫地區建築管理辦法（下稱建管辦法）第5條「建築面積不得超過其耕地面積5%」規定之檢討面積，當時法令並無郭程應提出他共有人土地使用同意書之規定，伊審認郭程之申請符合當時建築法及建管辦法等規定，乃核發系爭執照。嗣依內政部102年10月30日內授中辦地字第0000000000號令，清查轄區內於農舍辦法生效前已套繪管制之農業用地，並於104年9月17日囑託○○地政辦理系爭註記，乃將已發生之事實明確記載，難認有何違法。又被上訴人縱受有損害，係於81年4月9日向郭程購買系爭土地應有部分1/2，及於96年11月16日自古富得受贈系爭土地應有部分1/2時，即已發生，被上訴人迄至106年2月8日始提起本件訴訟，其請求權已罹於5年時效而消滅等語，資為抗辯。
三、原審廢棄第一審所為駁回被上訴人請求上訴人給付329萬9,914元之判決，改判命如數給付本息，係以：按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。國家賠償法第2條第2項前段定有明文。次按「於各種用地內申請建造自用農舍者，其總樓地板面積不得超過330平方公尺，建築面積不得超過其耕地面積5%」、「申請建造農舍時，應填具申請書，並檢附左列證件向當地主管建築機關申請辦理：...四、土地權利證明文件」，67年1月5日修正公布之建管辦法第5、6條定有明文。又「申請建造執照除依本法規定外，並應檢附左列文件：
一、土地權利證明文件：...㈢土地使用權同意書（限土地非自有者）」，71年3月13日修正公布之臺灣省建築管理規則（下稱建築規則）第8條亦有明文。上開規定於實施區域計畫地區申請興建農舍亦有適用。郭程於72年間以系爭土地應有部分1/2及郭鍾秀香所有3349等3筆土地向上訴人申請興建系爭農舍（農舍門牌號碼：○○市○○區○○里○○路000巷26-12、26-13、26-14、26-15、593、595號），依當時建管辦法第6條第1項第4款規定，提出由郭鍾秀香出具之3349等3筆土地使用權承諾書，載明同意供郭程建築房屋之意旨，惟其以與古富得共有系爭土地應有部分1/2計算之面積約1,172平方公尺，作為農舍基地檢討面積，並未依建築規則第8條規定，提出古富得之土地使用權同意書，上訴人未命郭程補正，逕核發系爭執照，與法令規定即有不合。況系爭土地成為已申請興建農舍土地，依89年1月26日公布農發條例第18條第5項後段、90年4月26日農舍辦法第2條第5款規定，發生不得重複申請興建農舍之不利法律效果，迄今仍無法解除套繪管制，上訴人辯稱郭程以自己對系爭土地之應有部分1/2，作為計算農舍之建築基地，無須得古富得之同意云云，要不足採。上訴人核發系爭執照違反建築規則第8條規定，致系爭土地為已申請興建農舍之農業用地，不得再申請興建農舍，並導致系爭土地登記簿遭為系爭註記，縱被上訴人以其於81年4月取得同段166地號土地，加計系爭土地面積，大於0.25公頃，仍不得使用系爭土地重複申請興建農舍，致其受有系爭土地價值貶損329萬9,914元之損害。被上訴人對於系爭土地已供申請興建農舍，係105年1月25日申請系爭土地登記謄本，始由系爭註記知悉上情。上訴人通知○○地政為系爭註記前，不僅為被上訴人所不知，亦非一般民眾土地買賣時所能輕易查知，無從形成影響土地售價之交易條件，系爭土地已不得興建農舍之事實尚未形成影響土地售價之交易條件，被上訴人所受系爭土地價值貶損之損害係在○○地政104年12月3日完成系爭註記時。被上訴人於106年2月9日提起本件訴訟，未罹國家賠償法第8條規定之請求權時效，是其依國家賠償法第2條第2項規定，請求上訴人給付329萬9,914元本息，為有理由等詞，為其判斷之基礎。
四、按國家依國家賠償法第2條第2項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。經查，71年3月13日修正公布之建築規則第8條規定：「申請建造執照除依本法規定外，並應檢附左列文件：一、土地權利證明文件：㈠土地登記總簿謄本。㈡地籍圖謄本。㈢土地使用權同意書（限土地非自有者）」，故申請興建農舍建造執照時，僅限於土地非自有者，始要求申請者提出土地使用權同意書。又依證人即內政部營建署建築管理組一科科長陳清茂證稱：套繪之目的是提醒建管人員，避免已建造農舍之土地重複申請興建農舍。依現行農舍辦法規定，興建農舍必須合併為一筆土地，包括坐落基地、提供興建農舍土地，由土地所有權人提出申請，不會以應有部分比例提出的情形，在有此規定前，地方政府之作法要回歸地方自己的規定。申請建造執照不限於以自己土地為限，如非申請人所有之土地，自應檢附土地使用權同意書。依現行農舍申請實務，提出共有土地作為申請興建農舍基地，需要共有人均出具土地使用權同意書，蓋依現行規定，興建農舍的土地是一筆土地，至於非申請人所有且作為興建農舍基地檢討面積，是否屬於建築規則第8條第1項第3款規定之「土地使用權同意書（限土地非自用者）」之範圍？此是要回歸地方有無特別規定需提出共有人之土地使用權同意書。未納入面積檢討之他共有人，是否仍可再以其應有部分作為另一棟農舍之基地檢討可建面積，於系爭土地或系爭土地以外之土地興建農舍，其權利不受影響？此需個案認定，應先釐清個案申請範圍，申請範圍確定後，始能釐清權利有無受影響，亦即，始知他共有人有無其他基地檢討可建面積等語（見原審卷一第419、420、422、423、424頁），足見於實施農舍辦法前，以共有土地申請興建農舍是否須整筆提出，不得以應有部分比例作為計算農舍之建築基地？提供建築農舍之土地如為共有時，是否須提出他共有人之土地使用權同意書？仍有待釐清。郭程於72年間以系爭土地應有部分1/2及郭鍾秀香所有3349等3筆土地向上訴人申請興建系爭農舍，提出由郭鍾秀香出具之3349等3筆土地使用權承諾書，載明同意供郭程建築房屋之意旨，郭程並以其所有系爭土地之應有部分1/2計算之面積約1,172平方公尺，合併計算農舍建築基地面積等情，為原審確定之事實，而郭程申請建造農舍之申請書上記載建築地點之地號為3349地號，而內政部制訂之實施區域計劃地區自用農舍建造執照審查表，其審查項目第1至3項分别為土地登記總簿謄本、地籍圖謄本及土地權利證明文件，郭程於申請時已提出土地使用權承諾書、國民身分證正背面、3349等3筆土地及系爭土地之地籍圖謄本、土地登記簿謄本，而其提出之農舍新建工程設計圖記載「耕地面積：○○段1505-15號面積2345×1/2=1172㎡」（見一審卷一第191至212頁），郭程於申請興建農舍時，倘其依當時規定得以系爭土地應有部分作為農舍之建築基地面積，且無須提出古富得出具之土地使用權同意書，則○○鎮公所審核郭程之申請符合規定而核發建造執照，難謂違反建築規則第8條規定。此與上訴人應否負國家賠償責任，所關頗切，非無再進一步推求之餘地。乃原審未遑詳加調查審認，遽以上訴人核發系爭執照違反建築規則第8條規定為理由而為上訴人敗訴之判決，未免速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
最高法院民事第九庭
審判長法官 吳 麗 惠
法官 鄭 純 惠法官 邱 景 芬法官 管 靜 怡法官 徐 福 晋本件正本證明與原本無異
書 記 官 陳 雅 婷中 華 民 國 113 年 9 月 6 日