最高法院民事判決111年度台上字第206號上 訴 人 王飛旺訴訟代理人 詹文凱律師
蘇弘志律師吳振東律師被 上訴 人 祭祀公業法人臺北市王合和法定代理人 王阿宗訴訟代理人 楊金順律師
葉蓉棻律師
參 加 人 王進興
陳玉桂陳鴻亮上二人共同訴訟代理人 林奕辰律師
顏南全律師上列當事人間請求確認優先承購權等事件，上訴人對於中華民國110年7月20日臺灣高等法院第二審更審判決（108年度重上更三字第173號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件被上訴人祭祀公業王合和於民國112年12月22日經臺北市政府核准設立登記為祭祀公業法人臺北市王合和，代表法人之管理人為王阿宗，有法人登記證書可稽，其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
次查上訴人主張：坐落○○市○○區○○段○小段414、415、416、417、418、435地號等6筆土地（414至418地號等5筆土地，下合稱414等5筆土地；全部合稱系爭土地），為被上訴人所有。伊係被上訴人派下員，乃系爭土地公同共有人，且為414等5筆土地地上權人；詎被上訴人於95年7月4日與參加人陳鴻亮、陳玉桂（下稱陳鴻亮等2人）簽訂系爭土地之買賣契約書（下稱系爭契約），未通知伊行使優先承購權，經伊於95年11月23日函主張以同一條件行使優先承購權。因兩造對伊之優先承購權存否有爭執，爰依土地法第104條第1項、第34條之1第5項準用同條第4項規定，擇一求為確認伊就系爭土地有優先承購權存在；被上訴人應依系爭契約同一條件，就系爭土地與伊訂立書面買賣契約，並將系爭土地所有權全部移轉登記與交付予伊之判決。
被上訴人則以：本件係派下員即訴外人王阿聲經伊通知後表示願意優先購買，王阿聲隨即將買賣契約讓與陳鴻亮等2人概括承擔。伊未將系爭土地出賣予第三人，上訴人無優先承購權。縱認伊與陳鴻亮等2人成立系爭契約，惟伊之規約（下稱系爭規約）並無派下員有優先承購之規定，且伊出售系爭土地者為公同共有，非共有人之應有部分，自無土地法第34條之1第5項準用同條第4項規定之適用。又系爭土地有原判決附表（下稱附表)1所列地上權登記，上訴人因繼承而為其中編號12地上權之共有人，權利範圍面積102.68平方公尺，應有部分僅5分之2，不得主張就土地之全部有優先承購權。又上訴人迭經伊自94年7月起催告行使優先承購權，均未置理，顯已放棄行使。倘認兩造已成立買賣契約（下稱系爭承購契約)，上訴人逾期未依系爭契約條件履行，伊亦合法解除系爭承購契約。若認解約不合法，附表1所列地上權人中之訴外人白金樹、彭順發、陳明雄、陳洪雪、黃福來、柯義和、施和美等人，前依土地法第104條規定行使優先承購權，經臺灣士林地方法院98年度重訴字第435號判決勝訴確定，於102年7月23日辦畢所有權應有部分移轉登記如附表3所示，上訴人之請求已屬給付不能。此外，依系爭契約第3條至第5條，伊得行使同時履行抗辯權等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其在第一審之訴，係以：系爭土地為被上訴人所有，被上訴人與上訴人之被繼承人即訴外人王賢於38年10月24日就414等5筆土地設定附表1編號12權利範圍面積為102.68平方公尺之地上權（下稱系爭地上權)，並於其上有39年4月10日登記為王賢所有，地面層面積為102.68平方公尺之○○市○○區○○段○○○000○號建物（下稱系爭建物)。王賢於同年7月6日死亡，其繼承人即上訴人，及訴外人李王有、王林雪於84年12月25日簽訂遺產分割協議書，約定系爭地上權由上訴人、李王有各繼承其應有部分5分之2、王林雪繼承其應有部分5分之1，於86年1月16日辦理繼承登記。李王有繼承系爭地上權應有部分於96年8月8日輾轉由訴外人陳玉蓮取得，王林雪繼承部分則於96年9月20日、29日、同年10年2日、8日、5日輾轉由彭順發、白金樹、施和美、陳鴻亮等2人各取得應有部分35分之1，黃福來於97年8月29日取得應有部分35分之2。系爭建物則協議由上訴人單獨取得，於99年9月27日辦理分割繼承登記。此外，414等5筆土地另設定有附表1編號2至11及13之地上權，416地號土地設定附表1編號1之地上權，並因各該地上權而有「對應建物」欄所列建物。被上訴人於95年7月4日與陳鴻亮等2人簽訂系爭契約時，上訴人為系爭地上權之共有人，得單獨優先承購，不因未經他共有人同意而受影響。基地地上權人依土地法第104條第1項規定行使優先承購權時，應接受土地所有權人與他人所訂原買賣契約之包含標的、價金等一切條件，不得部分不接受或予以變更。至於同一買賣契約之買賣標的，如有2個以上地上權人行使優先承購權，則應依該條項後段規定，以其登記順序定之。系爭契約第2條約定414、416、418、435地號土地中338坪未計價，提供陳鴻亮等2人作為塗銷買賣標的之地上權及清除地上物之費用，係基於系爭土地整體開發利用而為價金折讓，實際上難以分割履行，系爭土地地上權人行使優先承購權，應接受全部條件，不得部分不接受或予變更。上訴人就系爭地上權應有部分5分之2之登記次序為11之2，另有附表1編號2所列登記次序1之14、1之16、1之18、1之19、1之20之地上權人白金樹、彭順發、陳明雄、陳洪雪、林錦隆及李長佳，其等地上權登記次序在前。又土地法第104條第1項規定旨在促進房屋與基地所有權合歸於一，法律並無地上權轉讓他人即擬制抛棄行使優先承購權之規定，白金樹、彭順發、陳明雄、陳洪雪、林錦隆、李長佳（後2人嗣於97年8月29日讓與黃福來，下稱彭順發等6人）分別於96年7月30日、96年8月2日、96年8月15日、96年8月27日、96年7月30日、96年8月2日自其前手受讓第一次設定登記時間為39年4月10日之附表1編號2之地上權，而該地上權對應之○○市○○區○○段○小段589建號（原判決誤載為588建號）建物亦為其等共有，其等繼受前手因系爭契約簽訂所生之優先承購權，因被上訴人96年9月12日（原判決誤載為95年9月12日）通知，於同年月20日（原判決誤載為95年9月20日）依土地法第104條規定，就全部土地行使優先承購權，上訴人無從再就系爭土地行使優先承購權。再者，系爭規約第6條約定處分公業財產之方法，但未提及派下員於公業處分土地時，有無相當土地法第34條之1第5項之優先承購權，不排除該條項之適用。惟101年10月3日修正前土地法第34條之1執行要點第11點第6款規定：本法條之優先購買權，與土地法第104規定之優先購買權競合時，應優先適用土地法第104條規定。系爭契約經地上權人彭順發等6人行使土地法第104條第1項之優先承購權，上訴人無從再主張土地法第34條之1第5項、第1項之優先承購權。綜上，上訴人依土地法第104條第1項、第34條之1第5項準用同條第4項規定，請求確認其就系爭土地有優先承購權存在，並命被上訴人依系爭契約同一條件，與其訂立書面買賣契約，及將系爭土地所有權全部移轉登記及交付予其，洵非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按土地法第104條第1項規定基地出賣時，地上權人有依同樣條件優先承購之權，考諸立法目的，在保護現有基地地上權人之權益，使基地及其上之房屋同歸一人所有，俾充分發揮土地之利用價值，並杜紛爭。同一土地上，如設定2個以上地上權，並各因地上權而建築房屋，於基地所有人與第三人約定買賣之土地，除設定地上權之土地外，尚包括他筆土地時，本於優先承購權之立法目的，及優先承購權係一種特權，其適用範圍不宜過寬，應認各地上權人所得優先承購者為地上權登記面積範圍內，各按房屋坐落位置、面積，定其買受範圍。查上訴人為414等5筆土地上系爭地上權共有人，於99年9月27日分割繼承登記單獨取得系爭建物，414等5筆土地、416地號土地上另有附表1編號1至11及13所示地上權及對應之建物，為原審所認定。基於使基地及其房屋同歸一人所有之立法目的，地上權人似得各自按房屋坐落位置、面積，定其行使優先承購權之範圍。觀諸系爭契約第2條第1項記載「買賣標的土地中之414、416、418、435等四筆地號土地，總面積為1329.48坪，全部面積均為買賣範圍…但因其中有338坪之地上權登記，故雙方同意扣除該地上權之面積，僅以991.48坪為計價範圍，每坪新臺幣（下同)參拾萬元，總計為297,744,000元」、第2項記載「前項338坪未計價土地之價金，係乙方（即被上訴人）提供作為甲方（即陳鴻亮等2人）處理買賣標的土地及○○市○○區○○段○小段29-6、29-12地號土地上地上權塗銷及地上物清除之費用，該費用雙方同意不再因實際處理支出金額之多寡，而計算找補」、第3項「另，買賣標的土地中之415及417等二筆地號土地部分，總計為10,000,000元整」等語（見一審卷㈠第84頁），佐以上訴人陳稱如僅一部有優先承購權仍願承買，價金依比例計算云云（見原審卷㈡第11、104頁），被上訴人亦陳稱買賣價金按
102.68平方公尺土地占全部出售土地之比例核計，契約附隨義務比例負擔云云（同上卷第87、381頁），就設定地上權土地與其他土地買賣條件，似得區分，乃原審未詳為審酌，遽以系爭契約難以分割履行，而為不利上訴人之判決，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 26 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 李 寶 堂
法官 許 紋 華法官 賴 惠 慈法官 林 慧 貞法官 吳 青 蓉本件正本證明與原本無異
書 記 官 林 書 英中 華 民 國 113 年 7 月 17 日