最高法院民事判決 111年度台上字第2140號上 訴 人 花敬祺訴訟代理人 蔡玫眞律師被 上訴 人 謝美蓮訴訟代理人 何燈旗律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國111年3月29日臺灣高等法院第二審判決（110年度重上字第273號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求更正分配表次序11逾原判決附表二編號1 「本院判決」欄所示之訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人主張：㈠伊與訴外人鄧永平前於民國101 年間共同向被上訴人借款新
臺幣（下同） 1,250萬元，經被上訴人預扣利息及相關費用後，於同年10月18日委由訴外人謝文程匯款 1,098萬元至約定帳戶（下就該契約稱系爭借貸契約）。伊以其所有房地（下稱系爭房地）設定最高限額 1,500萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，擔保系爭借貸契約借款。嗣被上訴人取得臺灣士林地方法院（下稱士院）106年度司拍字第251號拍賣抵押物裁定為執行名義，據以強制執行系爭房地，經士院以107年度司執字第9713號受理。
㈡系爭房地嗣以1,580萬元拍定，執行法院於108年12月4 日製
作分配表（下稱系爭分配表），定於109 年1月7日進行分配。惟系爭借貸契約本金應以 1,098萬元計算，且兩造未約定利息，經伊部分清償，僅餘本金815萬2,500元，故系爭分配表次序11之利息應予剔除，並將本金、分配金額更正為原判決附表（下稱附表）二編號1「原審更正」欄所示；次序4則更正為6萬5,220元（下就更正部分合稱受分配部分）。
㈢依強制執行法第41條第1 項規定，求為剔除系爭分配表次序
11之利息，並更正次序11、4 如受分配部分之判決（未繫屬本院部分，不另贅述）。
二、被上訴人辯以：上訴人與鄧永平共同向伊借款 1,250萬元，約定依本金1.5%按月計息，即每月利息為 18萬7,500元，且預扣半年利息及設定抵押、仲介等費用（下合稱系爭費用）。上訴人自104年3月起僅給付利息5萬2,500元，故自104年4月16日起至108 年9月9日止（下稱計息期間）之利息尚未清償，並無餘額抵充本金，系爭分配表並無錯誤等語。
三、原審廢棄第一審法院所為剔除及更正系爭分配表逾附表二「本院判決」欄部分之判決，改判駁回上訴人之訴；並維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，理由如下：
㈠利息先扣之消費借貸，其貸與之本金應以利息預扣後實際交
付借用人之金額為準。被上訴人自認系爭借貸契約之借款，預扣半年利息及系爭費用後，實際僅交付 1,098萬元，故系爭借貸契約借款本金應為1,098萬元（下稱系爭借款）。
㈡鄧永平就系爭借款已清償如附表三所示金額，為兩造所不爭
執。又依謝文程分別與鄧永平、上訴人之簡訊內容、被上訴人覆財政部臺北國稅局（下稱國稅局）之陳述意見函、國稅局裁處書及111年2月10日函文、系爭抵押權設定契約等件，參互以察，並以附表三按月給付之金額推算，堪認系爭借貸契約約定以月息1.5%計息，且為系爭抵押權擔保債權之範圍。
㈢上訴人未證明兩造與鄧永平間約定附表三之金額係清償系爭
借款本金，依民法第323 條規定，應先抵充利息。而系爭借款依月息1.5%計算，每月利息為 16萬4,700元，故附表三之金額儘先抵充自101 年10月18日起算之屆期尚欠利息後，各編號均無餘額可抵充本金，且抵充至103年12月8日之應付利息後，即無餘額，則計息期間之利息，依上揭約定利率計算，應為869萬6,160元。又系爭借款自101年10月17日起6個月之利息業經清償，自無罹於時效而請求權消滅之問題。
㈣綜觀強制執行法第28條之2第1項規定、強制執行費用提高徵
收額數標準，第一審法院公務電話紀錄以察，可認系爭抵押權執行費用為 8萬7,840元，加計系爭房地鑑定費4,620元及聲請費24元，共計9萬2,484元。
㈤分配表異議之訴為形成之訴，法院之認定並不受當事人聲明
之拘束，且於法院剔除或更正分表配所列費用及債權金額後，應由執行法院據以重新分配，自無庸併予更正分配之金額及不足額。從而，上訴人依強制執行法第41條第1 項規定，請求將系爭分配表更正如附表二「本院判決」欄所示，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
四、本院之判斷：㈠廢棄發回（即原判決駁回上訴人請求更正系爭分配表次序11逾附表二編號1「本院判決」欄所示之訴）部分：
⒈認定事實應憑證據，證據之證明力固由法院依其自由心證斷
定之，惟其認定如與卷內資料不符者，其事實之認定即屬違背法令。
⒉系爭借款1,098萬元依月息1.5%計算，每月利息為16萬4,700
元，附表三之金額先抵充自101 年10月18日起算之屆期尚欠利息後，已無餘額可抵充本金，且僅足抵充至103年12月8日之應付利息；計息期間之利息，依上揭約定利率計算為 869萬6,160元，乃原審認定之事實。然依兩造於105年12月31日訂立之協議書，載有：「……經雙方協議償還本金後，利息從104年2 月18日至今不予計息……」等情（見原審卷220-3頁），似見兩造就系爭借款，於部分計息期間有不予計息之協議。倘若如此，被上訴人能否將系爭借款於計息期間全數依約定利率計息，而列入系爭分配表中，攸關被上訴人可受分配額之認定，自有調查審認之必要。原審未遑詳查，復未於理由項下說明上開證據取捨之緣由，逕為不利上訴人之認定，除違反證據法則外，亦有判決不備理由之違誤。
⒊債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額
有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1項、第41條第1項本文分別定有明文。故分配表異議之訴乃為解決未終結之異議而提起之訴，藉此阻止受異議債權依原定分配表實行分配之效力，而達更正分配表之目的。若該異議之訴為有理由，即債權人之債權或分配金額有誤者，自應以判決表明應剔除之分配額，俾執行法院據以更正分配表，或重新製作分配表。
⒋原審既認定系爭分配表次序11之借款本金、利息數額如附表
二「本院判決」欄所示，依上開規定及說明，即應據以審認該分配表次序11所列被上訴人受分配金額是否有誤，應否剔除，以定上訴人所提之分配表異議之訴有無理由。原審未予論究，逕認應由執行法院於附表二編號1 「本院判決」欄所示範圍內重新分配，進而為不利上訴人之判斷，所持法律見解，亦有違誤。
⒌上訴論旨，指摘原判決上開部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
㈡駁回上訴（即原判決駁回上訴人請求更正分配表次序4 逾附表二編號2「本院判決」欄之上訴）部分：
原審就此本於取捨證據、認定事實、適用法律之職權行使，合法認定系爭分配表次序4之執行費為 9萬2,484元。上訴人逾上開範圍內，依強制執行法第41條規定，所提分配表異議之訴，並無理由，而駁回其關此部分之上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，並無理由。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第 1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 21 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 沈 方 維
法官 鍾 任 賜法官 陳 麗 芬法官 蔡 和 憲法官 方 彬 彬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 111 年 10 月 3 日