最高法院民事判決111年度台上字第2203號上 訴 人 蕭淵隆訴訟代理人 何永福律師被 上訴 人 莊淑芳訴訟代理人 方文賢律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國111年5月24日臺灣高等法院臺南分院第二審更審判決（110年度上更一字第27號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
一、本件上訴人主張：伊於民國105年4月8日自訴外人郭美吟受讓坐落臺南市東區○○○段0000地號土地應有部分及其上同段00000建號建物（下合稱系爭不動產）後，由第1順位抵押權人即訴外人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行)聲請強制執行拍賣，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）民事執行處以106年度司執字第28962號事件（下稱系爭執行事件）受理並由被上訴人承受在案。被上訴人執郭美吟所簽發發票日105年1月14日、面額新臺幣（下同）210萬4,600元之本票（下稱系爭本票）經法院裁定，以第2順位抵押權聲明參與分配，執行法院於106年8月17日作成分配表（下稱系爭分配表），將被上訴人之債權列入次序6之「併案執行費、國庫（代莊淑芳繳納執行費)、債權原本1萬6,853元，分配1萬6,853元」、次序10之「第2順位抵押權、債權原本210萬4,600元、利息16萬1,449元，分配165萬1,181元」（下合稱系爭受分配債權）；惟被上訴人並未交付借貸款項予郭美吟，無前開抵押權擔保之借款債權存在，不得列入分配等情。爰依強制執行法第41條規定，求為將系爭分配表其中次序6、次序10，予以剔除，不得列入分配之判決。
二、被上訴人則以：郭美吟向伊借用支票，伊陸續交付伊配偶王文義及樺新國際有限公司（下稱樺新公司）簽發之支票，供郭美吟交由訴外人將嘉實業有限公司、柏豫實業有限公司（下分稱將嘉、柏豫公司，合稱將嘉等公司）向銀行票貼使用，各該公司應自行軋入票款，郭美吟則負擔保之責。嗣將嘉等公司財務困難，無法兌付票款，郭美吟遂與伊於105年1月14日結算，就同年月25日以後不能兌現即第一審判決附表（下稱附表）編號2、4、6至9號支票（下稱系爭6紙支票），由郭美吟對伊負給付責任，並合意以此充作郭美吟向伊借貸之款項。郭美吟因而簽發系爭本票予伊作為借款憑證及擔保，並以系爭不動產及另筆臺南市北區房地（下稱北區房地）為共同擔保，為伊設定最高限額200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），伊對郭美吟有該抵押權擔保之債權存在等語，資為抗辯。
三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，係以：系爭不動產原為郭美吟所有，郭美吟於000年0月14日簽發系爭本票予被上訴人，並以系爭不動產及北區房地為被上訴人設定系爭抵押權，共同擔保郭美吟對被上訴人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來因簽訂借款契約書所負在抵押權設定契約書所定最高限額內之借款債務，於000年0月15日完成登記。系爭不動產於105年4月8日移轉登記予上訴人後，第1順位抵押權人彰化銀行聲請強制執行拍賣，經臺南地院以系爭執行事件受理，被上訴人亦執系爭本票經裁定准許強制執行之執行名義，聲明參與分配。系爭不動產嗣於106年7月26日經被上訴人以244萬元聲明承受，執行法院乃於106年8月17日製作系爭分配表，將被上訴人之系爭受分配債權列入。另被上訴人提供附表所示分別由王文義、樺新公司簽發之支票予郭美吟交付將嘉等公司，其中附表1、2支票由將嘉公司提供臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣企銀）作為借款備償款，編號3至9支票交付將嘉等公司提供彰化銀行以加強授信之擔保。嗣附表編號1、2支票退票，臺灣企銀訴請給付票款，經臺南地院以105年度訴字第815號判決命王文義、將嘉公司連帶給付臺灣企銀78萬7,950元本息確定；彰化銀行亦訴請王文義給付附表編號3、4之支票款，而於臺南地院105年度南簡字第219號事件成立王文義願給付彰化銀行79萬7,200元本息之訴訟上和解等事實，為兩造所不爭執。再參諸證人郭美吟、郭叙良之證言，足認被上訴人曾提供王文義簽發之支票予郭美吟交付將嘉等公司向銀行貼現，因而致王文義對銀行負欠158萬5,150元本息之債務。而郭美吟於000年0月14日簽發系爭本票，係因其之前陸續向被上訴人借票票貼取得現金後，供將嘉等公司利用，因將嘉等公司財務不佳，支票跳票無法清償，為保障被上訴人之權益，於000年0月間，與被上訴人結算王文義簽發未經將嘉等公司存款兌付之支票，約210萬餘元，郭美吟因認係其出面央求被上訴人所造成，於被上訴人要求其對未兌付之貼現支票負責情況下，因而開立系爭本票作為擔保兼憑據。是郭美吟與被上訴人顯有以上開票貼債務作為消費借貸之標的，應成立民法第474條第2項所定之消費借貸。被上訴人抗辯其對郭美吟有系爭抵押權擔保之債權存在，應屬可採。從而，上訴人主張被上訴人對郭美吟無抵押債權，請求將系爭分配表其中次序6、次序10予以剔除，不得列入分配，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
四、按民法第474條第2項規定之合意消費借貸，需當事人之一方對他方負有金錢或其他代替物之給付義務（即基礎債務），而合意以該債務作為消費借貸之標的，始能成立。原審認定郭美吟與被上訴人以上開票貼債務作為消費借貸之標的，成立民法第474條第2項之消費借貸契約，核係以「上開票貼債務」作為合意消費借貸之基礎債務。然就該票貼債務，先則稱「被上訴人因交付其夫之支票供郭美吟交付將嘉公司等向銀行進行貼現」（見原判決第8頁第5、6列），即認票貼債務係將嘉等公司向銀行貼現所生；繼又謂「郭美吟…之前已陸續向被上訴人借票票貼取得現金後供將嘉等公司利用」（見原判決第8頁第14、15列），似又認票貼債務係郭美吟向銀行貼現所生，前後非無矛盾，且與被上訴人所稱伊與郭美吟於105年1月14日結算，將郭美吟就系爭6紙支票對伊所負賠償、返還款項之債務，直接作為雙方間借款之標的等情（見原審上更一字卷第123、125、279、281頁），亦有不符。
究竟被上訴人與郭美吟合意作為消費借貸標的之基礎債務為何？是否存在？金額若干？均有未明。原審未詳為審認，逕以被上訴人與郭美吟成立民法第474條第2項之消費借貸，系爭抵押權擔保之借款債權存在，進而為不利上訴人之判決，未免速斷，並有不備理由之違誤。又系爭6紙支票分由將嘉等公司交付臺企銀行、彰化銀行作為貸款之備償或擔保票據，為原審確定之事實。上訴人迭稱王文義於該支票退票後，未對臺企銀行、彰化銀行清償票款等語。果爾，臺灣企銀、彰化銀行對將嘉等公司以系爭6紙支票作為備償款或擔保票之債權，是否仍未消滅？倘未消滅，郭美吟就該支票是否仍對被上訴人負清償票款之債務，而得作為消費借貸之標的？亦非無疑。上開事實未臻明確，本院無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末查，系爭抵押權擔保之借款債權最高限額為200萬元，系爭受分配債權似已逾此最高限額，能否如數以抵押債權列入分配，並有疑義。案經發回，宜請注意。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 23 日
最高法院民事第九庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 吳 麗 惠法官 林 麗 玲法官 翁 金 緞法官 黃 明 發本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 詩 璿中 華 民 國 112 年 3 月 3 日