最高法院民事判決111年度台上字第228號上 訴 人 李 宗 憲
李 陳 敏李 淑 櫻共 同訴訟代理人 龍 毓 梅律師被 上訴 人 陳 丕 哲訴訟代理人 阮 祺 祥律師被 上訴 人 楊 今 玲
楊 武 雄楊李碧蓮楊 志 遠上列當事人間請求塗銷地上權等事件，上訴人對於中華民國110年5月11日臺灣高等法院第二審判決（109年度重上字第421號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人對於第一審命其按月給付被上訴人陳丕哲、楊武雄、楊今玲及第一審原告楊德雄之金額依序超過新臺幣陸仟陸佰伍拾玖元、新臺幣貳仟陸佰陸拾肆元、新臺幣貳仟陸佰陸拾肆元、新臺幣壹仟參佰參拾貳元之上訴，及該訴訟費用部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其他上訴駁回。
駁回其他上訴部分第三審訴訟費用，由上訴人負擔；廢棄部分歷審訴訟費用，由被上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊共有之○○市○○區○○段587 地號土地（下稱系爭土地），於民國40年1月5日由斯時所有人即訴外人楊慶水設定如原判決附表（下稱附表）2所示未定期限之地上權（下稱系爭地上權）予訴外人李商榮，約定設定目的為供地上權人興建房屋作住家使用，而為改制前○○縣○○鄉○○村000號建物（現為○○市○○區○○○路000號，下稱系爭建物）之建築基地，該建物占用系爭土地如第一審判決附圖編號A所示（面積53平方公尺，下稱A部分土地）。系爭地上權及系爭建物嗣為上訴人所有，應有部分各1/3。系爭地上權存續期間已逾20年，系爭建物耐震能力不足，有礙都市更新發展，且上訴人將系爭建物出租他人營利，與系爭地上權設定目的有違，爰先位依民法第833條之1、第767條第1項、第179條規定，求為宣告終止系爭地上權，及命上訴人塗銷系爭地上權登記、拆除系爭建物、返還A部分土地暨給付相當於租金之不當得利（如附表1編號1所示）之判決。如認系爭地上權仍有存續之必要，則應定系爭地上權存續期間，並調整租金。爰備位依民法第833條之1、第835條之1第1項、第227條之2，求為如附表1編號2所示之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
上訴人則以：李商榮與楊慶水間同時有租地建屋及地上權之關係，且有永久租用之約定，系爭地上權並非未定期限。系爭建物使用狀況良好，可再修繕保存，且伊持續依設定系爭地上權之目的利用系爭建物及繳納租金，系爭地上權應無即刻終止之必要。又系爭地上權之設定，應受民法第425條之1第1項規定保障，於系爭建物得使用期間內，應推定就系爭土地有租賃關係存在，而屬有權占有等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人為系爭土地之共有人，被上訴人陳丕哲之應有部分為1/2、第一審共同原告楊德雄之應有部分為1/10（楊德雄於第二審訴訟程序中死亡，其繼承人即被上訴人楊李碧蓮、楊志遠、及楊靜宜、楊靜雯聲明承受訴訟後，以分割繼承為原因由楊李碧蓮、楊志遠各登記取得系爭土地應有部分1/20，並承當訴訟）、被上訴人楊武雄、楊今玲之應有部分各為1/5。系爭土地於40年1月5日由當時所有人楊慶水設定系爭地上權予李商榮，上訴人現為系爭地上權之權利人（如附表2所示）。依系爭土地之登記第一類謄本及登記簿之記載，系爭地上權之存續期間登記為「無定」或「無定期」，且依他項權利登記聲請書之「存續期間」欄，亦未填載迄日，足見系爭地上權未定有期限。系爭建物由李商榮於30年間興建，於40年1月5日辦理建物所有權第1次登記，現為上訴人所共有，應有部分各為1/3。系爭建物建造迄今已長達約80年，顯已逾一般建物之耐用年限，其構造為「煉造平房」，屬1層樓之磚造平房，經社團法人中華民國建築技術學會鑑定結果，認其耐震能力欠佳，應予補強或拆除。系爭建物現出租作為店面使用，安全需求甚高；惟上訴人未證明其已就系爭建物為耐震補強，或提出任何補強計畫，為維護公共安全，避免人命、財產之損失，俾發揮系爭土地經濟效用與最大利用效益，應認系爭建物應予拆除，則系爭地上權成立之目的自已不存在。系爭建物坐落系爭土地之合法權源僅系爭地上權，非租賃關係。上訴人已自認被上訴人為系爭土地共有人，而上訴人所提出之土地所有權登記聲請書（68年10月17日收件）載有「優先承買權人已放棄優先承買權，如有不實出賣人願負一切法律責任」等詞，並經地政主管機關認定陳丕哲符合取得系爭土地所有權之要件，而於68年10月23日以買賣為原因登記其為應有部分1/2之共有人，迄今已逾40年，均未見系爭土地歷年來之地上權人爭執未收受出賣人之通知或曾表明欲行使優先購買權，上訴人亦知悉系爭土地所有權更易之情形，故陳丕哲主張其受讓系爭土地前出賣人有通知地上權人行使優先購買權等語，應屬可採；至上訴人所稱吳朝琴贈與系爭土地予楊德雄、楊今玲係為規避優先購買權規定云云，未舉證以實其說，並無可採，則上訴人撤銷上開自認，於法不合。是被上訴人依民法第833條之1規定，請求終止系爭地上權，並預為依民法第767條第1項規定，請求上訴人塗銷系爭地上權登記，均屬有據。另觀之他項權利登記聲請書之「存續期間」欄，並無記載「永遠（久）租用」或「永遠（久）借用」等詞，上開他項權利登記聲請書雖於「地租或利息」欄記載地租，惟係指地上權設定登記後，地上權人應繳納予土地所有人之對價，上訴人復未證明楊慶水、李商榮間有何租賃或使用借貸之合意，難謂系爭建物與系爭土地間有租賃或使用借貸關係存在。另上訴人未證明系爭土地與系爭建物原均為楊慶水或李商榮所有，之後始有讓與他人之情形，與民法第425條之1第1項規定之要件不符，亦無民法第425條之1規定之適用或類推適用。上訴人不能證明其於系爭地上權終止後有占有系爭土地之正當權源，被上訴人依民法第767條第1項規定，預為請求上訴人拆除系爭建物，並將占用之A部分土地騰空返還，自屬有據。系爭建物於系爭地上權終止後占用A部分土地，上訴人即無法律上原因受有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害。斟酌系爭建物前方緊鄰雙向馬路，來往公車甚為頻繁，經濟活動、生活機能、交通狀況均屬甚佳，應以系爭土地申報總價額年息10%計算相當於租金之不當得利為適當。
另系爭土地於被上訴人起訴時之107年申報地價為每平方公尺新臺幣（下同）3萬154元，亦為兩造所不爭執，故上訴人於本判決確定時如仍無權占有A部分土地，所受不當得利金額如附表3所示，已逾被上訴人所請求之金額，故被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人自系爭地上權終止日起至返還A部分土地之日止，按月給付陳丕哲2萬4543元、楊德雄4907元、楊武雄9817元、楊今玲9817元，為有理由，應予准許。至備位之訴部分，自毋庸裁判等詞，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
關於廢棄改判部分：
原審認定上訴人於系爭地上權終止後占有系爭土地，係屬無權占有，其因而受有相當於租金之不當得利，應以系爭土地107年申報地價每平方公尺3萬154元之年息10%及占用系爭土地面積53平方公尺計算等情，準此，則按陳丕哲、楊德雄、楊武雄、楊今玲於系爭土地之應有部分計算，上訴人按月應返還之不當得利金額依序為6659元、1332元、2664元、2664元（下稱准許部分），乃原審竟謂上訴人應按月給付2萬4543元、4907元、9817元、9817元，而未就第一審判決命上訴人給付逾上開准許部分予以糾正，而駁回上訴人此部分上訴，自有違誤。上訴論旨，指摘原判決關此部分違背法令，為有理由，爰由本院本於原審上開確定之事實，自為判決，將原判決關於上訴人此部分敗訴之判決廢棄，改判駁回被上訴人該部分在第一審之訴。
關於駁回其他上訴部分：
原審以上述理由，認定系爭地上權成立之目的已不存在，被上訴人依民法第833條之1規定，請求終止系爭地上權，依同法第767條第1項規定，請求上訴人塗銷系爭地上權登記及拆屋還地，及依同法第179條規定，請求上訴人返還上開准許部分之相當於租金之不當得利，為有理由，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第1項第1款、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 13 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 彭 昭 芬
法官 蘇 芹 英法官 邱 璿 如法官 方 彬 彬法官 徐 福 晋本件正本證明與原本無異
書 記 官 陳 媖 如中 華 民 國 112 年 7 月 18 日