最高法院民事判決111年度台上字第2365號上 訴 人 Ａ01訴訟代理人 趙友貿律師上 訴 人 Ｂ○1訴訟代理人 黃傑琳律師上列當事人間請求離婚等事件，兩造對於中華民國111年4月13日臺灣高等法院第二審判決（110年度家上字第33號），各自提起上訴、一部上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人Ａ01其餘上訴，及酌定兩造於婚姻關係存續期間回復共同生活前，對於未成年子女權利義務之行使或負擔、會面交往、給付扶養費，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回臺灣高等法院。
兩造其他上訴均駁回。
第三審訴訟費用關於駁回兩造其他上訴部分，由兩造各自負擔。
理 由
一、上訴人Ａ01主張：兩造於民國105年6月15日結婚，育有未成年子女甲○○（000年0月00日生）、乙○○（000年00月00日生，與甲○○下合稱甲○○2人）。詎對造上訴人Ｂ○1以原判決附表（下稱附表）所示行為不法侵害伊身體、健康權，造成伊精神上受有極大痛苦，經伊向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）聲請核發保護令（案列108年度家護字第2240號，下稱第2240號保護令）獲准，已構成對伊不堪同居之虐待。兩造婚後屢因婚前共同購買登記於Ｂ○1名下之門牌號碼新北市○○區○○路00巷00號0樓房屋（下稱○○住處）之產權歸屬、房貸及家庭開支之負擔問題爭執不斷，嗣雖於106年9月22日簽立婚後契約（下稱婚後契約），約明就○○住處應各有一半之所有權，惟Ｂ○1事後未依約辦理預告登記，且向地政機關謊稱遺失而聲請補發所有權狀，亦不願共同負擔房屋貸款；因Ｂ○1之附表所示行為，兩造自108年10月底起分居至今，Ｂ○1另以不實陳述向法院聲請對伊核發保護令（案列新北地院109年度家護字第180號，下稱第180號保護令）獲准，經伊抗告，新北地院以109年度家護抗字第75號裁定廢棄第180號保護令，駁回Ｂ○1之聲請；其後，兩造互提多件民、刑事訴訟，夫妻情分蕩然無存，已生難以回復之破綻，爰依民法第1052條第1項第3款、第2項規定，求為准伊與Ｂ○1離婚，並酌定伊為甲○○2人之親權人及Ｂ○1應自本件甲○○2人權利義務行使負擔裁判確定之日起至其等成年之日止，按月給付伊關於甲○○2人之扶養費用各新臺幣（下同）1萬1,000元，如有1期未付，其後11期之給付視為已到期之判決。嗣於原審審理時，追加主張其因Ｂ○1附表所示行為致身體、健康權受故意不法侵害，依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，求為命Ｂ○1給付伊精神慰撫金20萬元，及自110年1月28日家事上訴理由狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；暨依民法第1089條之1規定，就離婚請求部分追加備位聲明，求為如未判准離婚，兩造於婚姻關係存續期間回復共同生活前，對於甲○○2人之權利義務行使負擔，由伊單獨任之之判決。
二、對造上訴人Ｂ○1則以：兩造婚前共同購入○○住處，頭期款由訴外人即伊母丙○○支付，兩造於105年6月15日簽立婚前協議（下稱婚前協議），約定○○住處登記伊名下，由Ａ01負擔全部房貸並支付家庭生活費，伊負責家務、育兒。詎Ａ01竟違反婚前協議，於106年9月22日要求簽立婚後契約，伊為維持婚姻和諧，乃附加Ａ01於4年內不得提起離婚訴訟之條件，同意贈與○○住處所有權之一半予Ａ01，然Ａ01未遵守該約定而提起離婚訴訟，並中斷給付家庭生活費10個月。兩造雖有附表所示之爭執，然此等摩擦本為夫妻生活所常見，且係因可歸責於Ａ01之上開情事所致，非不堪同居之虐待，亦不構成兩造婚姻之破綻。又兩造因前述爭執而聲請第2240、180號保護令，均獲准許，僅第180號保護令因伊懷孕休養錯失答辯機會致遭法院廢棄，第2240號保護令於111年3月2日已屆期，不能資為Ａ01請求離婚之依據。兩造於發生附表所示爭執後，仍經常一同出遊餐敘且有夫妻之實，並於109年10月間產下次女乙○○，Ａ01亦前往月子中心陪伴及支付相關費用，顯見兩造婚姻尚未達破綻致難以維持之程度。又兩造並未分居，Ａ01得隨時返回○○住處居住，惟經伊請求Ａ01返家與甲○○2人為實質互動、陪伴均遭拒絕，係Ａ01單方不願維繫婚姻，縱認兩造確有不能維持婚姻之重大事由，亦應歸責於Ａ01，其自不能請求離婚。如經判准兩造離婚或認兩造有分居情事，伊願單方行使甲○○2人之親權，並由Ａ01負擔甲○○2人之扶養費。至伊如附表所示行為，係因可歸責於Ａ01之情事所致，且其所提診斷證明書不足證實其確有因附表所示情事受傷或造成精神上之痛苦，其追加請求伊賠償20萬元，亦非有理等語，資為抗辯（Ｂ○1反請求請求Ａ01給付不當得利、家庭生活費部分，經原審廢棄第一審法院判命Ａ01給付部分，並駁回Ｂ○1在第一審之反請求及原審追加之反請求，未據Ｂ○1聲明不服，該未繫屬本院部分，不予贅述）。
三、原審審理結果以：㈠兩造於105年6月15日結婚，育有未成年子女甲○○2人。Ａ01主張Ｂ○1婚後有附表所示之不堪同居虐待行為，為Ｂ○1所否認，且附表編號1所示部分Ａ01未提出驗傷單或診斷證明書為證，無法證明其所指遭Ｂ○1多次掌摑之情為真；附表編號2所示部分，當時在場之丙○○已向Ａ01表示Ｂ○1沒有拿刀等語，Ａ01復未提出其他積極事證，難認有其主張Ｂ○1當時從廚房拿刀衝過來，造成Ａ01驚嚇而躲入房間之情；附表編號3所示部分，Ｂ○1固於107年3月11日錄音譯文中坦認當日有打Ａ01之臉等語，然觀兩造當時係各執一詞爭論不休，尚難逕以過程中所生衝突情事，遽認Ａ01遭受Ｂ○1不堪同居之虐待；附表編號4所示部分，依Ａ01所提108年6月17日錄音譯文、欣和診所診斷證明書及Ｂ○1自陳當日有摔酒瓶及揚言要放火燒房子等語，堪認Ａ01此部分主張屬實，惟此僅能得知Ｂ○1於兩造衝突過程中有過激舉動，不能因此即認Ａ01受有不堪同居之虐待；附表編號5所示部分，依Ａ01所提108年10月27日錄音譯文、林林診所診斷證明書，可證Ｂ○1當日於兩造發生爭論時，因Ａ01要求其負擔○○住處房貸而情緒激動，進而掌摑、踢踹Ａ01，並將Ａ01手抓流血，復揚言用針線縫Ａ01嘴巴，惟觀Ａ01僅受有左手掌及無名指擦傷，顯見Ｂ○1前開肢體動作雖有不當，惟未達虐待Ａ01並致不堪繼續同居之程度；附表編號6所示部分，依Ａ01所提109年1月16日錄音譯文、全民醫院醫療費用收據、傷勢照片及第2240號保護令，可認兩造當日係因Ｂ○1欲將甲○○帶回娘家而生爭執，Ｂ○1於衝突之際咬傷Ａ01，且Ａ01所受傷勢非重，難認其受有不堪同居之虐待，從而，Ａ01不得依民法第1052條第1項第3款規定請求離婚。㈡倘夫妻就難以維持婚姻之重大事由均須負責時，應比較衡量有責程度，責任較重之一方不得向責任較輕之他方請求離婚。依Ａ01所提106年11月14日、107年3月11日、108年6月17日錄音譯文，兩造於簽立婚後契約後未久，即因○○住處之產權歸屬、房貸及家庭開支再生爭執，Ｂ○1於原審表明其不履行婚後協議，也沒有辦理預告登記，房貸是婚前就協議好由Ａ01繳交等語；參以婚後契約未明訂各條約定間有成立、生效或履行上之牽連關係，且Ａ01係於109年5月18日始提起本件離婚訴訟，可見Ｂ○1自始即無依婚後契約履行意願。又Ａ01因認受Ｂ○1家暴，一度中斷未付自108年3月起至同年4月止、同年11月起至109年6月止之家庭生活費共12萬元，其主張：兩造雖已簽立婚後契約，惟其後因Ｂ○1未依約履行，進而導致如附表所示之紛爭，伊即中斷支付家庭生活費等語，固堪採信。惟兩造於108年至109年5、6月間仍有多次聯繫規劃旅遊行程，並攜同甲○○共同出遊、聚會之情，且兩造於109年2月底發現Ｂ○1懷孕前仍有發生性行為，Ｂ○1於同年10月18日生下乙○○，Ａ01並自陳有到月子中心過夜及支付相關費用，顯見兩造於簽立婚後契約後雖因房產、家庭生活開支等節而迭有齟齬，然未達無法修補之婚姻破綻程度。惟Ａ01仍於109年5月18日提起離婚訴訟，其後於110年2月26日向新北地院另訴請求Ｂ○1移轉登記○○住處房地所有權2分之1，另向警方申告Ｂ○1涉有妨害自由、偽造文書、妨害家庭犯嫌，Ｂ○1方面亦由丙○○對Ａ01提起請求返還借款訴訟、聲請暫時保護令予以回擊，終致兩造感情破裂，雙方就此均難辭其咎。兩造不爭執Ａ01自109年12月起，除與甲○○2人會面交往外，即未再返家與Ｂ○1同住至今，Ｂ○1雖表明不願離婚，仍有維持婚姻意願，然Ａ01去意甚堅，無意修補兩造關係，堪認Ａ01為遂行其主觀上之離婚意志，自行自109年12月起與Ｂ○1分居至今，兩造其後更因就甲○○2人會面交往之履行細節各有堅持而爭執不休，兩造婚姻因此難以維持。堪認兩造婚姻自109年5、6月間起雖有難以維持之重大事由，惟Ａ01之可歸責性較高於Ｂ○1。依上說明，Ａ01不得依民法第1052條第2項規定請求與Ｂ○1離婚，其另請求酌定兩造離婚後甲○○2人親權之行使負擔及由Ｂ○1負擔扶養費，亦無理由。㈢Ａ01離婚之請求雖不應准許，惟兩造自109年12月起分居至今已達6個月以上，Ａ01備位請求酌定於兩造分居期間對甲○○2人權利義務之行使或負擔，應屬有據。審酌甲○○2人自出生時起即由Ｂ○1在家專責擔任主要照顧者迄今，其等情感依附關係緊密，親子互動關係良好，而Ａ01之警察工作時間非短，常須臨時加班以應對突發事故，對於現尚年幼之甲○○2人，應以能長時間陪伴照料之Ｂ○1較為適當，並參酌兩造均表明希望甲○○2人之親權應由同一人行使，根據對孩子目前生活最小變動原則、手足不分離原則，暨考量甲○○2人之年齡、性別、人格發展需要等一切情狀，認甲○○2人於兩造分居期間權利義務之行使或負擔，由Ｂ○1單獨任之，較符合其等之最佳利益。復考量父母子女係人倫至親，會面交往乃基於親子關係所衍生之自然權利，可使未同住之一造仍能繼續與其子女接觸連繫，維繫親情於不墜，審酌兩造陳述及甲○○2人之生活作息、第一審法院家事調查官所提無使用監督會面交往必要之建議，酌定Ａ01與甲○○2人會面探視之時間及方式如原判決附件（下稱附件）所示；並斟酌Ａ01為派出所所長，近3年年收入平均約110萬元，Ｂ○1為鋼琴家教老師，擔任甲○○2人主要照顧者之餘，在幼兒園兼職教幼兒律動及音樂課，平均每月收入約1萬多元及兩造名下財產狀況、甲○○2人之需求，行政院主計總處統計公布之107年新北市平均每人月消費支出為2萬2,419元暨Ａ01同意於原法院判決前支出家庭生活費共2萬5,000元予甲○○2人等情，酌定Ａ01自甲○○2人權利義務行使或負擔之裁判確定之日起，至甲○○2人成年之日止，按月給付Ｂ○1關於甲○○2人扶養費每人各1萬2,500元，如1期未履行，其後6期視為到期。㈣另Ａ01請求侵權行為損害賠償部分，Ａ01不能證明Ｂ○1有附表編號1、2所示之行為，Ｂ○1雖有於附表編號3所示時地打Ａ01之臉，惟Ａ01未證明已成傷，上開附表編號1至3部分自均不構成侵害Ａ01身體、健康權之侵權行為；Ｂ○1以附表編號4至6所示行為造成Ａ01受傷之情事，已說明於前，Ａ01因Ｂ○1之侵權行為而受上開傷勢，精神上亦受有相當程度之痛苦，其得依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，請求Ｂ○1負賠償精神慰撫金之責。審酌前揭兩造前開身分、收入、財產狀況，及考量Ｂ○1侵權行為之原因、手段、情節、Ａ01所受傷勢等一切情事，認Ａ01就如附表編號4至6所示侵權行為得請求Ｂ○1給付之非財產上損害賠償依序為7,000元、1萬元、3,000元為適當，逾此範圍之請求，為無理由。㈤原審並說明兩造其餘攻防及聲明證據為不足取與無須再予審酌之理由，因而就Ａ01先位部分，維持第一審所為Ａ01敗訴之判決，駁回其請求離婚、酌定未成年子女權利義務之行使負擔及請求給付扶養費部分之上訴；就追加備位部分，酌定甲○○2人於兩造分居期間之權利義務行使負擔均由Ｂ○1單獨任之，並依職權訂定Ａ01與甲○○2人之會面交往方式如附件所示及Ａ01應分擔甲○○2人每人每月各1萬2,500元之扶養費，如1期未履行，其後6期視為到期；另就Ａ01追加依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，請求侵權行為損害賠償部分，判命Ｂ○1給付2萬元，及自110年1月28日家事上訴理由狀繕本送達翌日即110年2月10日起算之法定遲延利息，另駁回Ａ01其餘追加之訴。
四、關於廢棄發回（即原審駁回Ａ01先位請求之上訴及備位酌定未成年子女權利義務之行使負擔、會面交往、給付扶養費部分）部分：
按有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，此觀同條第2項規定自明。是夫妻雙方就難以維持婚姻之重大事由均為有責時，雙方均得請求離婚，方符合民法第1052條第2項規定之之立法意旨。本院先前認「婚姻如有難以維持婚姻之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，責任較重之一方不得向責任較輕之他方請求離婚」，嗣經本院民事第二庭以法律見解有歧異為由，於112年10月25日向包括本庭在內之其他民事庭提出徵詢。徵詢程序完成，均採取與相同法律見解即對於「夫妻就難以維持婚姻之重大事由皆須負責時」之解消婚姻，未有法律規定限制有責程度較重之一方不得向責任較輕之他方請求離婚之限制，雙方自均得依同法第1052條第2項本文規定請求離婚，毋須比較衡量雙方之有責程度。原審就此持相異見解，認兩造間有難以維持婚姻之重大事由，責任較重之Ａ01不得請求離婚，自無從維持。Ａ01上訴論旨，指摘原判決駁回其請求離婚、酌定離婚後未成年子女權利義務之行使負擔及請求扶養費之上訴部分違背法令，求予廢棄，非無理由。末查，原判決雖謂兩造就有難以維持婚姻之重大事由，均可歸責，僅Ａ01有責程度較Ｂ○1為重，惟Ｂ○1對該事由之有責事實究竟為何？Ｂ○1之母丙○○對Ａ01提起請求返還借款訴訟及聲請暫時保護令，與Ｂ○1有何關聯？得否以丙○○之上開舉措推認Ｂ○1對該事由具可歸責性？攸關本件究否該當民法第1052條第2項本文或但書規定之判斷，案經發回，宜併注意及之。末按先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。原判決就Ａ01先位上訴部分，既因其上訴有理由而未確定，則Ａ01備位請求之訴訟繫屬應認為亦未消滅，爰併予發回。
五、關於駁回兩造其他上訴（即原審判命Ｂ○1給付Ａ01侵權行為損害賠償2萬元本息、駁回Ａ01請求Ｂ○1給付侵權行為損害賠償逾2萬元本息之追加之訴）部分：原審本於取捨證據、認定事實之職權行使，合法認定Ａ01不能舉證證明Ｂ○1有附表編號1、2所示之行為，另Ｂ○1附表編號3所示之行為，未致Ａ01成傷，Ａ01不得就附表編號1至3部分請求Ｂ○1賠償。另Ｂ○1附表編號4至6所示行為造成Ａ01受有上開傷勢，精神上亦因此受有痛苦，Ａ01得依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，請求Ｂ○1賠償非財產上損害。
審酌前揭兩造前開身分、工作、資力情形，及考量Ｂ○1侵權行為之原因、方法、Ａ01所受傷勢等一切情狀，認Ａ01就如附表編號4至6所示侵權行為得請求Ｂ○1給付依序為7,000元、1萬元、3,000元，因而判命Ｂ○1應給付2萬元本息，並駁回Ａ01其他追加之訴，經核於法洵無違背。兩造各自上訴論旨，就原審此部分取捨證據、認定事實之職權行使，分別指摘原判決於其不利部分為不當，聲明廢棄，均非有理由。末查Ａ01於上訴本院後始主張Ｂ○1附表編號3所示行為侵害其名譽權、Ｂ○1於上訴本院後始抗辯Ａ01就附表編號4至6所示侵權行為與有過失，依民事訴訟法第476條第1項規定，本院不得審酌，均附此敘明。
六、據上論結，本件兩造上訴均為一部有理由、一部無理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 吳 麗 惠法官 周 舒 雁法官 黃 明 發法官 翁 金 緞本件正本證明與原本無異
書 記 官 賴 立 旻中 華 民 國 113 年 1 月 23 日