最高法院民事判決111年度台上字第361號上 訴 人 曾瑛琦訴訟代理人 洪茂松律師上 訴 人 富聿建設股份有限公司法定代理人 王守順訴訟代理人 黃瓈瑩律師上列當事人間請求給付投資報酬事件，兩造對於中華民國110年8月26日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（108年度重上字第95號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由本件上訴人曾瑛琦主張：伊與對造上訴人富聿建設股份有限公司（下稱富聿公司）、訴外人莊志朗於民國100年1月間共同投資興建「頂美居賢」5戶建案（下稱系爭建案），約定投資比例依序為35％、55％、10％，所需資金除向銀行借貸外，其餘實際支出、盈利悉依投資比例負擔、分配（下稱系爭合資契約）。系爭建案房屋於104年11月間全部售磬，實際盈餘為新臺幣（下同）8,815萬184元，伊應受分配3,085萬2,564元，富聿公司僅給付伊423萬356元，尚欠伊2,662萬2,208元未付等情，依系爭合資契約之法律關係，求為命富聿公司給付伊2,000萬元，及其中500萬元自105年11月17日起，其餘1,500萬元自106年10月18日起，均至清償日止，按年息5％計算利息之判決。上訴人富聿公司則以：系爭建案銷售完畢後，兩造及莊志朗已確認盈餘為1,657萬5,832元，並同意認列12％即198萬9,100元為管理費用，預留保固金200萬元及稅款50萬元，以餘額1,208萬6,732元按投資比例分配，對造上訴人曾瑛琦可得盈餘423萬356元，伊已付清等語，資為抗辯。
原審將第一審所為命富聿公司給付曾瑛琦超過355萬8,477元本息
部分之判決廢棄，改判駁回該部分曾瑛琦在第一審之訴，一部予以維持，駁回富聿公司其餘上訴及曾瑛琦之上訴，係以：曾瑛琦、富聿公司與莊志朗於100年1月間共同投資興建系爭建案，約定投資比例依序為35％、55％、10％，該建案於104年11月底銷售完畢，為兩造所不爭執。次查系爭建案售磬後，富聿公司雖以盈餘1,208萬6,732元按35％比例給付曾瑛琦423萬356元，惟莊志朗已證稱兩造並未達成盈餘分配協議，曾瑛琦自得請求富聿公司按系爭建案實際營收分配盈餘。系爭建案A戶至E戶之買賣契約所載價金依序為4,800萬元、5,200萬元、6,000萬元、3,800萬元、3,880萬元。惟富聿公司抗辯：A戶至C戶於簽約後依序退款580萬元、500萬元、800萬元予買方；E戶之實際買賣價金為4,280萬元等語，業據提出支票存根、轉帳傳票及存摺明細為證據，曾瑛琦亦不爭執E戶之實際買賣價金為4,280萬元。足認系爭建案之總銷售收入金額為2億2,200萬元。系爭建案之成本與費用經第一審法院囑託黃鋒榮會計師鑑定，其依富聿公司所提供系爭建案相關傳票及合約、各項證照等文件，將各項金額區分如原判決附表（下稱附表）「已取得憑證及付款文件」、「未取得憑證但有付款文件」、「未取得憑證及支付文件」所示，作成鑑定工作報告（含補充鑑定，下稱系爭鑑定報告），其中「已取得憑證及付款文件」部分，屬可合理確信之支出；「未取得憑證但有付款文件」部分，雖未取得交易對象之客觀憑證以供核對，惟考慮此行業之特殊情形，仍列入可能之支出範圍；「未取得憑證及支付文件」部分則未列入。系爭鑑定報告認系爭建案之成本與費用介於1億5,814萬9,385元至2億224萬1,365元之間，所憑之相關文件及財務報表經富聿公司聲明為真正，鑑定會計師並未就是否屬實進行查證。系爭鑑定報告所鑑定之盈餘金額符合不動產投資開發事業類10％之淨利率標準，且營利事業從事經濟活動亦有不願提供憑證者，則倘無反證或矛盾、不合理之情形，該鑑定意見非不得採為認定之依據。關於兩造爭執系爭鑑定報告應增減各項：㈠附表項次2「佣金支出」所列「未取得憑證但有付款文件」264萬元。富聿公司已改稱此項支出係指其給付予公司銷售人員賴瓊樺、李昱萱、温碧雲之銷售獎金。李昱萱實際銷售B、C、E戶，其獎金為14萬1,000元，足認富聿公司銷售房屋獎金係以每戶4萬7,000元為標準，系爭建案5戶房屋之銷售獎金共計23萬5,000元，得列入系爭建案成本，超過部分未經曾瑛琦同意，應予扣除。㈡附表項次113「鄰房損壞修補費」所列「未取得憑證但有付款文件」177萬8,627元。系爭鑑定報告之會計師工作底稿於本項次記載前9項金額均載明「附和解書」，惟列入「已取得憑證及付款文件」之金額僅150萬8,753元，尚有52萬218元之和解書金額係列入「未取得憑證但有付款文件」，此部分既有佐證資料，得計入系爭建案成本；其餘125萬8,409元因無積極佐證資料，應予剔除。嗣富聿公司為修繕鄰屋支出費用共計73萬8,846元，屬「未取得憑證但有付款文件」，應增列為系爭建案之成本費用。㈢附表項次131至134「建築師費用」所列「未取得憑證但有付款文件」41萬5,000元。
會計師工作底稿記載此部分金額係有關排水聯審費用、結構設計費、設計費等，與系爭建案具有客觀合理關聯性，得計入建案成本。㈣附表項次149「裝潢＋冷氣」所列「未取得憑證但有付款文件」475萬989元。此部分金額係鑑定會計師依富聿公司所提供銀行帳戶交易明細等付款文件彙整加總，其實際支出為922萬741元，扣除其中「已取得憑證及付款文件」之426萬2,432元，再扣減重複計算之支票20萬7,320元；曾瑛琦空言否定其計算，不足採取。㈤附表項次150「廣告費」所列「已取得憑證及付款文件」逾567萬3,723元部分。系爭鑑定報告認列「已取得憑證及付款文件」之廣告費用為1,041萬609元；勾稽富聿公司提出轉帳傳票、廣告支出憑證等資料，與會計師工作底稿亦相符，應全部認列。㈥附表項次151「薪資」所列「已取得憑證及付款文件」逾739萬5,326元部分。系爭鑑定報告考量富聿公司有部分員工不願申報薪資所得，並依富聿公司內部總分類帳、轉帳傳票、存摺明細及薪資明細表，按月依當月進行中之工地興建戶數比例，認列「已取得憑證及付款文件」之薪資支出為1,362萬3,270元，洵無不合。
㈦附表項次7、9、13至15、17至20、22至24、32至34、41、47、4
9、50、52、53、56、57、66、91至94、103、104、118所列「未取得憑證但有付款文件」之金額；項次5、10、16、21、25、36、43、48、55、63、73至77、81、83、89、90、97至99、102、107至109、119至121、126、128所列「未取得憑證但有付款文件」之金額；項次138至140、142、144、146、149、150、153至155所列「未取得憑證但有付款文件」之金額。富聿公司就此部分金額支出雖未取得統一發票為付款憑證，惟依商業會計法第19條、營利事業所得稅查核準則第67條規定，營利事業若未取得原始憑證，但已根據事實及金額作成憑證，且能提示交易相關文件及支付款項資料，證明為業務所需，仍得由商業負責人或其指定人員簽名或蓋章，憑以記帳。則上開金額自得認列為系爭建案成本。㈧廟宇捐贈15萬3,846元、里長協調費10萬元。此2項支出未獲曾瑛琦同意，性質上亦非營建系爭建案所必需，不得列入建案成本。㈨12％管理費198萬9,100元。此項金額得否列為系爭建案之費用，屬出資當事人間協議之範圍，富聿公司之財務會計温碧雲雖證稱：股東已同意將12％管理費留給公司營運使用等語，惟該筆費用並非小額，股東同意理應以書面為之，温碧雲之證言不足採信。富聿公司未舉證曾瑛琦同意自盈餘扣除該筆費用，自不得將之列入建案成本。㈩預留稅款50萬元。預留稅款一般保留5年，屆期退回，系爭建案銷售已結束多年，無再預留稅款之必要，不得列入建案成本。保固款200萬元。富聿公司未證明合資人同意保留保固款，除富聿公司實際支出之保固費42萬9,389元得扣除外，不得再予預留。系爭建案之成本與費用，應以附表所列「已取得憑證及付款文件」1億5,814萬9,385元及「未取得憑證但有付款文件」4,409萬1,980元之總合，扣除前述不應認列之佣金支出264萬元、鄰房損害修補費125萬8,409元，加計應增列之佣金支出23萬5,000元、鄰房損害修補費73萬8,846元、實際支出保固費用42萬9,389元，共計1億9,974萬6,191元，總盈餘為2,225萬3,809元（計算式：2億2,200萬元－1億9,974萬6,191元＝2,225萬3,809元），曾瑛琦按出資比例35％可分得778萬8,833元，扣除富聿公司已給付之423萬356元，餘額為355萬8,477元。故曾瑛琦依系爭合資契約之法律關係，請求富聿公司給付355萬8,477元，及自105年11月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查系爭建案A戶至E戶之買賣契約所載價金依序為4,800萬元、5,200萬元、6,000萬元、3,800萬元、3,880萬元，共計2億3,680萬元，為原審認定之事實。而系爭鑑定報告記載：「..帳（原）列總銷售金額222,000,000元與合約總金額236,800,000元間差異14,800,000元，則係退還A、B、C三戶價款18,800,000元，但溢收E戶4,000,000元，二者相抵後之淨額所致。...涉及金融帳戶或個人隱私，本報告無法確認其實際情況」（見系爭鑑定報告第6頁），似見富聿公司提出之會計憑證及付款文件，不足認定A、B、C三戶有退款之事實及原因。原審未詳予調查，遽謂系爭建案實際銷售收入總額僅2億2,200萬元，已屬速斷。次查系爭鑑定報告雖認列系爭建案「已取得憑證及付款文件」之薪資費用共計1,362萬3,270元；惟富聿公司於事實審提出關於薪工津貼之總分類帳、轉帳傳票、薪資明細表，皆為其自行製作；存摺明細則顯示均為現金支出（見第一審卷二第273頁以下），並未有足以證明員工實際受領薪資之原始憑證及付款文件。且系爭建案於101年至104年之工程期間，富聿公司營利事業所得稅結算申報書申報之薪資支出金額僅有649萬326元，有各申報書在卷可稽（見第一審卷一第172頁以下）。則曾瑛琦於事實審主張：系爭建案之薪資費用應以上開申報薪資649萬326元，加計富聿公司員工林源璋未申報之薪資90萬5,000元，共計739萬5,326元等語（見原審卷四第144頁以下），是否毫無足採，即非無研求之餘地。原審未查，遽將系爭鑑定報告認列之薪資支出全部計入建案成本，亦有可議。又原審係認系爭鑑定報告列入「未取得憑證但有付款文件」之金額，倘無反證或矛盾、不合理者，非不得認列為系爭建案之成本。乃又謂系爭鑑定報告項次113「鄰房損壞修補費」列為「未取得憑證但有付款文件」中之125萬8,409元，並無積極佐證資料，不應列入系爭建案成本，先後論列不一，有判決理由矛盾之違法。系爭鑑定報告認系爭建案之成本與費用介於1億5,814萬9,385元至2億224萬1,365元之間，所憑之相關文件及財務報表係由富聿公司聲明為真正，鑑定會計師並未就事實進行查證，為原審認定之事實。而系爭鑑定報告及黃鋒榮會計師查明事項報告書依序記載：「支出部分差異...，屬事實認定與相關資金查證，非本報告所能確認，僅列供參採」、「...富聿公司如...僅提供支票或匯款或付現等文件，而無其他相關原始憑證以資佐證只能將該筆交易事項金額列為『未取得憑證但有付款文件』，留待其他證據補足或由法官心證認定之」（見系爭鑑定報告第7頁、原審卷三第95頁）。黃鋒榮會計師復於事實審證稱：有一些沒有取得憑證，但有付款者，無法明確認定為成本費用，也沒有辦法排除，一般情形下，傳票都要附有合約或憑證，才能彰顯傳票支出確實有實現，若附有這些文件，我們就會比較確信它為成本費用等語（見原審卷二第476頁以下）。似見鑑定會計師列為「未取得憑證但有付款文件」者，無從逕列入成本及費用，倘曾瑛琦否認，自應由富聿公司負舉證責任。乃原審未命富聿公司舉證證明，遽將前述兩造爭執之㈢、㈣、㈦項所示金額認列為系爭建案之成本，進而為曾瑛琦不利之判決，並有未洽。再查富聿公司於事實審抗辯：伊為祈求系爭建案銷售順利，向同慶宮祈求並還願捐贈15萬3,846元，另為鄰損糾紛商請里長協調，因而給予贊助10萬元，皆應列為建案費用等語（見原審卷二第17頁，原審卷三第187頁），並提出收據、轉帳傳票、支票存根及支票為證據（見原審卷二第31頁以下，原審卷三第133頁）。黃鋒榮會計師亦表示：為求施工及銷售順利，以公司名義對寺廟之捐贈，乃我國風俗習慣，其性質上屬管銷費用之捐贈或銷售費用等語，有民事鑑定陳報狀㈠在卷可稽 （見原審卷三第77頁）。果爾，上開2項支出與系爭建案之進行倘非毫無關聯，原審未將之列入建案成本，自非妥適。復按契約，除法律另有規定或當事人另有約定外，一經當事人意思表示一致即為成立，非以訂立書面為必要。原審係認富聿公司得否將12％管理費198萬9,100元列為系爭建案之成本，係屬出資當事人間協議之範圍。而富聿公司之財務會計温碧雲於事實審證稱：12％之管理費提供公司營運管理使用，股東已經同意等語（見原審卷三第381頁）。另富聿公司提供予曾瑛琦、莊志朗對帳之損益表，亦手寫註記該筆金額，有損益表存卷足據（見第一審卷一第28頁）。似見富聿公司抗辯：此項管理費業經兩造及莊志朗同意列為費用等語（見原審卷三第485頁），非全然無據。
原審未說明上開協議須以書面為之之法律上理由，逕以富聿公司未提出股東書面同意為由，謂温碧雲上開證言不足採，爰為富聿公司不利之判決，尤有未合。系爭建案之銷售收入及成本費用如何認列既尚待事實審調查審認，曾瑛琦請求分配盈餘有無理由及其數額即有未明，自應將原判決全部廢棄發回。兩造上訴論旨，各自指摘原判決於己不利部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 15 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 鄭 純 惠
法官 邱 景 芬法官 賴 惠 慈法官 林 玉 珮法官 李 瑜 娟本件正本證明與原本無異
書 記 官 陳 雅 婷中 華 民 國 111 年 12 月 21 日