最高法院民事判決111年度台上字第392號上 訴 人 蔡宏毅
朱信旭朱信穎共 同訴訟代理人 翁偉倫律師
陳金圍律師江苡銘律師被 上訴 人 蔡宏斌訴訟代理人 汪玉蓮律師被 上訴 人 謝月淑上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國110年9月14日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（108年度重上字第24號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人對被上訴人蔡宏斌先位請求給付、備位請求返還出資額及利益之上訴，及備位請求協同清算之訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人連帶負擔。
理 由
一、上訴人主張：㈠伊等及被上訴人蔡宏斌之被繼承人蔡蘇阿葉，生前獨自在其
住處經營飼料生意（下稱飼料事業），並以其於嘉義縣布袋鎮農會（下稱農會）設立之0000000號帳戶（下稱系爭帳戶），作為該事業之專戶，一切收支均由該帳戶進出。因蔡蘇阿葉不識字，乃將記帳工作委由長媳即被上訴人謝月淑負責，謝月淑因而持有保管系爭帳戶之存摺、印鑑、帳冊及相關憑證，另委由長子蔡宏斌處理飼料事業，而成立委任契約（下稱委任契約）。
㈡蔡蘇阿葉曾多次委由次子即上訴人蔡宏毅，向謝月淑要求 查
看帳簿未果，屢經催促，謝月淑始於民國104年4月27日出具便條紙（下稱便條紙），載明飼料事業103年結餘新臺幣（下同）1,090萬元（下稱結餘款）。蔡蘇阿葉嗣於104年12月2日向農會聲請列印系爭帳戶之交易明細，發現僅餘3,239元，始知該結餘款已遭被上訴人共同侵占入己。
㈢委任契約業經蔡蘇阿葉以起訴狀為終止之表示，如認飼料事
業係蔡蘇阿葉與蔡宏斌合夥經營，亦以起訴狀為退夥之聲明，該合夥僅剩蔡宏斌一人，不能存續應解散而進行清算。
㈣蔡蘇阿葉嗣於108年0月0日死亡，由伊等承受訴訟。先位依民
法第184條第1項、第185條第1項規定或終止委任後所生之結餘款返還請求權及繼承之規定，求為命被上訴人連帶給付1,090萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決；備位依民法第686條第1項、第694條第1項及繼承規定，求為命蔡宏斌協同清算飼料事業合夥財產（下稱協同清算）；於清算完畢後依1/2比例，返還合夥出資額及利益予上訴人及蔡宏斌（下稱返還出資額及利益）之判決。
二、被上訴人辯以：㈠否認伊等與蔡蘇阿葉有委任關係，亦無侵吞結餘款情事。蔡
蘇阿葉於104年間，已將飼料事業全部交由蔡宏斌接手，由伊等實際經營，伊等自104年2月26日至同年7月31日匯至上游廠商健丞飼料有限公司（下稱健丞公司）之飼料貨款共4,909萬0,470元，已遠逾前揭結餘款。
㈡否認蔡蘇阿葉與蔡宏斌合夥經營飼料事業，不生退夥及清算返還出資額及利益之情事。
三、原審廢棄第一審所為上訴人備位請求協同清算之勝訴判決，改判駁回其該部分之訴；另維持第一審所為上訴人先位請求及備位請求返還出資額及利益敗訴之判決，駁回其就該部分之上訴，理由如下：
㈠謝月淑原為蔡蘇阿葉之長媳，於104年4月27日出具便條紙，
載明飼料事業103年結餘1,090萬元，並以流向表表示該結餘款包括103年度應收（尚未收）之貨款129萬9,600元，為兩造所不爭執。㈡主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要
件應負舉證責任。參諸系爭帳戶交易明細，可知該帳戶於103至104年間款項出入流動甚為頻繁，自不能以特定單一時點之金額，作為飼料事業結餘款認定之具體金額；另比對系爭帳戶及健丞公司104年貨款明細，足認該年度自系爭帳戶匯入健丞公司之貨款，遠低於蔡宏斌實際所給付該公司之貨款，是系爭帳戶縱作為經營飼料事業之帳戶，但非唯一帳戶，自不能以之為該事業盈虧唯一認定資料。上訴人既未證明被上訴人何時將系爭帳戶何筆款項侵占入己，自無從僅憑便條紙，及系爭帳戶於104年10月末之剩餘款，逕予推認被上訴人共同侵占結餘款。
㈢綜觀上訴人朱信旭所陳，證人郭蘇甚、郭憲榮、李國居、朱
利民、朱正良之證言，參互以察，堪認飼料事業原由蔡蘇阿葉與其夫蔡正一共同經營，蔡正一於84年1月間死亡後，家族負債約2千萬元，該事業則由蔡蘇阿葉、被上訴人3人聯手共同協力經營，蔡蘇阿葉與被上訴人間並無委任契約存在。
㈣稽諸證人黃瑞鴻、朱正良、郭憲榮證詞，系爭帳戶交易明細
，足認蔡蘇阿葉自84年1月至99年11月間，確支付相當數額之資金以作為飼料事業進貨之用，並與被上訴人共同協力經營飼料事業，彼等均為該合夥事業之合夥人。蔡蘇阿葉生前僅對合夥人之一蔡宏斌為終止合夥之表示，固不生效力，惟其於108年0月0日死亡時，依民法第687條、第689條規定，已因法定退夥，應進行結算而非合夥解散後之清算。又退夥之結算，須由其餘合夥人共同為之，不得僅請求蔡宏斌返還出資額及利益，應以合夥為對象。㈤從而，上訴人先位依民法第184條第1項、第185條第1項規定
，或終止委任契約後所生之結餘款返還請求權及繼承之規定，請求被上訴人連帶給付1,090萬元本息；備位依民法第686條第1項、第694條第1項及繼承之規定，請求蔡宏斌協同清算後，返還出資額及利益，均為無理由，不應准許。
四、本院之判斷：㈠關於廢棄發回（即上訴人對蔡宏斌請求）部分：⒈按事業之組織型態多端，或為獨資，或為合夥，或成立公司
。縱為獨資事業，就其業務之執行，非不得委由他人為之。是不得僅以參與事業業務之執行，即推論其為該事業之出資經營者。故共同生活之家庭成員，就他成員獨資經營之事業，從旁協助業務之執行，自不當然因此成為該事業之出資經營者。次按合夥係二人以上互約出資以經營共同事業之契約，該出資雖得以金錢以外之財產權，或以勞務、信用、其他利益代之，惟應估定價額為其出資額，此觀民法第667條規定即明。是出資乃合夥契約成立之重要因素，影響合夥人之權利義務甚鉅，須當事人間就各合夥人出資數額、如何出資（即可否以金錢以外之財產權，或勞務、信用等代之）意思表示合致，該合夥契約始成立。尚難僅以二人以上經營共同事業之意思一致，而不問出資條件為何，即可率認合夥契約成立。又民事訴訟採辯論主義，當事人所未主張之事實，法院原則上不得斟酌，逕以之為裁判之基礎，否則即有認作主張之違法。
⒉飼料事業原為蔡正一與蔡蘇阿葉共同經營，蔡正一於84年1月
死亡，負債約2千萬元；蔡蘇阿葉自84年1月至99年11月間，支付相當數額之資金以作為飼料事業進貨之用；謝月淑於104年4月27日出具便條紙，載明飼料事業103年結餘1,090萬元，並表示該結餘款包含103年度應收未收之貨款129萬9,600元，為原審認定之事實。佐諸系爭帳戶交易明細（見一審卷三9頁），該帳戶似於84年1月20日開戶；而證人黃瑞鴻證稱：系爭帳戶出入帳都是蔡蘇阿葉、謝月淑，早期匯錢是蔡蘇阿葉，要領現金會打電話，有時蔡蘇阿葉會自己去農會，有時和謝月淑一起去，蔡宏斌幾乎沒有在用該帳戶；蔡宏毅有載蔡蘇阿葉去申請該帳戶之入出帳資料等詞（見原審卷二121至124頁）；證人郭憲榮證稱：蔡正一過世時所留債務由蔡蘇阿葉負擔；買飼料的貨款，訴訟前是匯入蔡蘇阿葉之帳戶，訴訟後都匯給蔡宏斌等情（原審卷二132至135頁）；朱信旭則於承受訴訟前、後，分別證稱、陳稱：飼料事業為家族事業，其小時候也會幫忙；客戶訂購、追討貨款都由蔡蘇阿葉在管，因不識字，很多事情都請謝月淑幫忙，但未支薪；其會教蔡蘇阿葉寫字，客戶要叫幾包他還可以處理；蔡宏斌會打謝月淑，也是蔡蘇阿葉出來處理，蔡蘇阿葉還幫其償還賭債，後來蔡蘇阿葉避免蔡宏斌參與飼料之事，比較信任謝月淑；蔡蘇阿葉搬去臺中後，有向其提及希望可以把錢討回來等語（一審卷三100頁、原審卷二145、147至150頁）。似見飼料事業原為虧損，蔡蘇阿葉於其夫死亡後，立即開立系爭帳戶，以為飼料事業款項進出之用，並陸續投入資金，主導該事業，被上訴人則從未陳稱其等就該事業於何時出資若干金額。倘若屬實，原審就被上訴人有無出資、如何出資、何時出資、出資額若干均未釐清，徒以飼料事業為家族事業，逕認於蔡正一死亡後，該事業已改由蔡蘇阿葉、被上訴人共同協力經營，彼3人均為該合夥事業之合夥人，依上開規定及說明，已有適用上開規定不當，及認定事實未憑證據之違法。又原審既認定：上訴人先位主張飼料事業自84年間起，為蔡蘇阿葉獨資經營，備位主張該事業乃蔡蘇阿葉與蔡宏斌合夥經營；而依謝月淑105年1月20日委由律師所發函文（見一審卷二213至214頁），似載明其為該家族事業協助出納人員，並無隻字片語提及其為該事業之合夥人；蔡宏斌則一再陳稱其父死亡後，其為飼料事業之唯一負責人，否認與蔡蘇阿葉合夥（見原審卷一99、110、112頁、原審卷二182、406頁），果若實在，則原審逕認飼料事業為蔡蘇阿葉與被上訴人共3人合夥，亦有認作事實之違誤。
⒊原審以系爭帳戶104年匯入健丞公司之貨款，遠低於蔡宏斌當
年度實際所給付該公司之貨款，推論系爭帳戶非飼料事業之唯一帳戶。然原審既已認定謝月淑於104年間表示飼料事業103年度結餘1,090萬元，該結餘款包括該年度應收未收之貨款129萬9,600元，則103年度未收貨款，是否全數收足？匯入何帳戶、金額若干？與飼料事業財產有無遭侵占之判斷，關係密切，自應調查釐清。而蔡宏斌自陳：蔡蘇阿葉去臺中住後，飼料事業貨款都轉到其帳戶，104年7月後由其經營，所有帳款皆由其帳戶進出（原審卷一99頁）；佐以蔡宏斌個人帳戶明細（原審卷一270至282頁），自104年10月29日起似有多筆飼料貨款入帳。則上訴人一再陳稱蔡宏斌將結餘款存入個人帳戶侵吞入己一節（見一審卷一13頁、原審卷一77至78頁、卷二185頁），是否全不足採，攸關蔡宏斌有無侵占行為之認定，尤應調查審認。原審未予詳查，就上開證據恝置未論，逕為不利上訴人之認定，除違反證據法則外，亦有判決不備理由之違法。
⒋上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理
由。㈡關於駁回上訴（即上訴人對謝月淑請求）部分：
原審本於取捨證據、認定事實之職權行使，以前揭理由，合法認定上訴人未能證明謝月淑侵占結餘款。從而，上訴人先位依民法第184條第1項、第185條第1項規定或終止委任後之結餘款及持有款項返還請求權及繼承之規定，請求謝月淑給付1,090萬元本息，均為無理由，而駁回上訴人關此部分之上訴，經核於法並無違誤，上訴人就此部分聲明廢棄，不能認為有理由。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 4 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 沈 方 維
法官 鍾 任 賜法官 蔡 和 憲法官 呂 淑 玲法官 方 彬 彬本件正本證明與原本無異
書 記 官 王 秀 月中 華 民 國 112 年 10 月 13 日