最高法院民事判決 111年度台上字第319號上 訴 人 戴志和訴訟代理人 鄭克盛律師
吳漢甡律師上 訴 人 新泰龍建設股份有限公司法定代理人 楊于慧上 訴 人 禎瑞建設股份有限公司法定代理人 楊俐俐共 同訴訟代理人 林志強律師
高鳳英律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國110年8月10日臺灣高等法院第二審更審判決（110年度重上更一字第3號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件上訴人戴志和主張：伊於民國 103年9月5日與對造上訴人禎瑞建設股份有限公司、新泰龍建設股份有限公司（下分稱禎瑞公司、新泰龍公司，合稱禎瑞公司等 2人）簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），以總價新臺幣（下同）7,
000 萬元，向禎瑞公司、新泰龍公司分別購買屬於童話森林社區（下稱系爭社區）之坐落桃園市○○區○○段000000地號土地（下稱系爭土地），及其上門牌號○○區○○路 ○○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋，並與系爭土地合稱系爭房地）。伊已支付價金710萬元、裝潢款100萬元，並開立面額6,290萬元本票（下稱系爭本票）作為付款保證。禎瑞公司等2人銷售廣告文宣所稱溫泉會館、私設道路，分屬訴外人泰山印花股份有限公司之廢棄工廠及禎瑞公司土地，並未移轉所有權予系爭社區房屋所有權人；且系爭房屋於100年4月22日竣工，同年11月15日取得使用執照，系爭契約記載建築物完成日為101年2月23日，顯然不實；系爭房屋復有大樑漏水、電梯坑漏水、 3樓露台工法錯誤致漏水、2樓及3樓露台未完工且未依約封閉改為窗戶等重大瑕疵，新泰龍公司拒絕修補，禎瑞公司等 2人並怠於移轉系爭房地所有權予伊，致伊無法辦理貸款給付剩餘款項，伊行使同時履行抗辯而拒付價金，並依不完全給付及瑕疵擔保規定解除系爭契約，或請求減少價金，或依民法第92條規定撤銷訂約之意思表示，禎瑞公司等2人應返還已受領之價金810萬元。縱認系爭契約業經禎瑞公司等 2人合法解除，因系爭房屋有瑕疵且廣告不實，禎瑞公司等 2人沒收已付價金充作違約金，顯屬過高，伊請求酌減違約金等情，爰依民法第259條、第179條規定，求為命禎瑞公司等 2人連帶給付伊810萬元，並加計自104年3月3日起算法定遲延利息之判決（戴志和先位之訴依侵權行為法律關係請求部分，於原審更審前受敗訴判決，並經本院駁回該部分上訴而告確定，該未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、對造上訴人禎瑞公司等 2人則以：溫泉會館確實存○○○區○道路亦供住戶通行，二者均為伊提供住戶使用之附加設施，並非系爭契約之內容。系爭房屋完工後即售予戴志和使用，自屬新屋，系爭契約之記載及廣告文宣均無不實。戴志和未舉證系爭房屋有瑕疵，縱有瑕疵，依系爭契約第9條第2項約定，戴志和仍不得拒絕給付價款。伊已依戴志和請求提前於103年9月9日點交系爭房地，戴志和僅給付價金710萬元及代收款 100萬元，嗣更藉詞取回系爭本票，拒不依約另行開立擔保本票。伊於104年2月12日發函催告戴志和給付價金，未獲給付，已於同年月25日發函解除系爭契約，並依系爭契約第10條第2項約定，沒收戴志和給付之810萬元充作違約金。伊沒收之違約金，僅占系爭房地總價金之11.57%，未逾系爭契約約定及內政部公告之違約金上限，並無過高或顯失公平等語，資為抗辯。
三、原審將第一審所為戴志和敗訴之判決部分廢棄，改判命禎瑞公司、新泰龍公司依序給付 176萬0,893元、84萬3,817元各本息，並駁回戴志和其餘上訴，無非以：依系爭契約第 1條、第2條約定，買賣標的為系爭房地，總價款為7,000萬元，包含建物、土地及室內外裝潢價款依序為2,000萬元、3,800萬元、 1,200萬元，顯見系爭房地買賣總價係包含系爭房屋已施作之裝潢。系爭契約重在已完成裝潢之系爭房屋及土地所有權移轉，未約定禎瑞公司等 2人應完成一定之工作，應屬買賣契約。至購屋立約訂金證明單（下稱系爭證明單）備註說明欄記載：「代收款另計，不在房地總價內」、「車庫封起來；2、3樓露台封起來，改窗戶」部分，係戴志和要求變更工程之工程款，約定由禎瑞公司等 2人代收，並未在系爭契約內約定，不能因此認為系爭契約具有承攬性質。依戴志和持有之購屋付款日期確認單（下稱確認單）所載，除定金10萬元及簽約金 700萬元外，餘款6,290萬元均應於103年12月31日前給付；禎瑞公司等 2人持有之確認單則除記載上開內容外，並加註「備註：壹佰萬代付款，於 103.12.31前支付，總計 7,100萬」（下稱系爭備註），佐以戴志和於同年9月9日簽立切結書（下稱系爭切結書）記載：同意全部款項於 103年12月31日前付清，銀行貸款核貸後，無條件撥付給禎瑞公司等 2人，以抵房屋及土地應付之價款，並於所有權登記完成後3日內完成交屋結算手續等語，且於104年2 月14日發函予禎瑞公司，記載：本人曾答應在103年12月31 日前將買賣全部的錢給付完畢等語，足認戴志和與禎瑞公司等2人約定於103年12月31日前給付全部買賣價金，而戴志和僅給付810萬元，尚欠6,190萬元。縱認雙方同意戴志和於系爭切結書以手寫加註「不含銀行貸款及完稅款」，戴志和仍應於 103年12月31日前給付除完稅款790萬元及銀行貸款3,500萬元外之2,000萬元，然戴志和僅於同年月29日給付100萬元（下稱系爭100萬元），其餘1,900萬元未給付，經禎瑞公司等 2人於104年2月12日委任律師發函催告戴志和給付買賣價金，再於同年月25日發函通知解除系爭契約，各該函文依序於同年月13日、26日送達戴志和，堪認系爭契約於104年2月26日經禎瑞公司等2人合法解除。系爭契約約定之1,200萬元裝潢款係屬買賣價金，戴志和依約應於 103年12月31日前給付；系爭證明單記載代收款及車庫與2、3樓露台及窗戶改設部分，係戴志和要求變更工程，並由禎瑞公司等 2人代收款項施作，非屬系爭契約約定之買賣範圍，與前述買賣價金之給付無關，戴志和不得以該部分變更工程未施作完成為由，拒絕給付裝潢款1,200萬元。系爭房屋於103年9月9日交付戴志和，且戴志和已遷入居住使用，並申請裝設瓦斯計量表，其危險負擔於交付時移轉予戴志和。戴志和提出104年1月28日錄影及103年11月4日、同年12月18、29日、104年1月11、15日、同年2月8日、同年 3月12日之系爭房屋照片，均不能證明該房屋於危險移轉時存在漏水之瑕疵；且公證人於 105年 4月28日在系爭房屋現場體驗，就上述照片拍攝之系爭房屋大樑、大樑下木做天花板、窗框、電梯、露台等位置加以比對並拍照，亦顯示系爭房屋無漏水或未完成施作之情形，無從認系爭房屋有戴志和所稱漏水且新泰龍公司拒絕修補之情形。況依系爭契約第9條第2項約定，縱認新泰龍公司應就系爭房屋負瑕疵擔保責任，戴志和仍不得執此拒絕給付價金。戴志和既未依約給付價金，禎瑞公司等 2人無移轉系爭房地所有權之義務，縱戴志和因此未取得系爭房地所有權而不能辦理貸款，亦屬可歸責於己之事由，不能持此拒絕給付買賣價金。禎瑞公司等 2人之售屋廣告及契約填載之建築物完成日期並無不實，且與買賣價金之給付非立於對待給付關係，戴志和仍不能以此主張同時履行抗辯而拒絕給付買賣價金。又禎瑞公司等2人依系爭契約第10條第2項約定解除契約時，得在不超過房地總價 15%範圍內，沒收戴志和已付價金，不得另行請求損害賠償，顯見該條款係損害賠償總額預定之違約金約定。禎瑞公司等2人於103年9月5日收受戴志和交付之710萬元及於同年12月29日收受系爭100萬元代收款，佐以禎瑞公司等2人持有之確認單載有系爭備註，顯然系爭100萬元係由禎瑞公司等 2人代收款項以施作戴志和要求變更工程之工程款，非屬系爭契約約定之買賣範圍，禎瑞公司等 2人不得將之沒收作為違約金。且禎瑞公司等 2人已洽廠商施作完成戴志和指定之工項，將系爭 100萬元代收款使用完畢，不構成不當得利，亦無返還之必要。另禎瑞公司等2人於103年 9月5日收受戴志和給付訂金、簽約金合計710萬元，迄原審言詞辯論終結時共6年又326日，受有得自由運用之利息為244萬7,068元（元以下四捨五入，下同），再依系爭契約所載房屋款、土地款依序為2,000萬元、3,800萬元之比例計算，新泰龍公司、禎瑞公司依序應返還戴志和84萬3,817元、160萬3,251 元。而禎瑞公司未將系爭土地移轉登記予戴志和，其所省下之土地增值稅15萬7,642 元亦應返還予戴志和，合計禎瑞公司應返還予戴志和之金額為176萬0,893元。審酌禎瑞公司等 2人上述所受利益，認新泰龍公司、禎瑞公司就710萬元沒收之違約金依序為 244萬8,276元、465萬1,724元，均有過高情事，應酌減為160萬4,459元、289萬0,831元。
至禎瑞公司等 2人所舉未來可能遭受之損失，不在違約金酌減斟酌之列；而系爭房屋內裝潢、家具之折舊，非可歸責於戴志和；禎瑞公司等 2人既同意戴志和入住系爭房屋，即不得謂戴志和受有租金98萬元之不當得利，均不影響上述違約金之酌減。經酌減後，新泰龍公司、禎瑞公司依序應返還戴志和之金額依序為84萬3,817元、 176萬0,893元部分，自本件判決確定之日起，即失法律上之依據，戴志和因此受有損害。從而，戴志和依民法第 179條規定，請求新泰龍公司、禎瑞公司依序返還84萬3,817元、 176萬0,893元，及均自本判決確定翌日起算之法定遲延利息，應予准許；逾此範圍之請求，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第 277條本文著有明文。當事人約定之違約金過高者，法院固得依民法第 252條以職權減至相當之數額，惟約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高情事，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。又契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。查系爭契約第10條第 2項關於禎瑞公司等 2人解除契約而得沒收戴志和已付價款充作違約金之約定，乃屬損害賠償總額預定之違約金約定，為原審所確定之事實，則戴志和請求依民法第 252條規定酌減違約金，自應由其就違約金過高之事實負舉證責任。乃原審未說明戴志和是否已就違約金過高事實為舉證，反援引禎瑞公司等 2人因該收受價款得運用之利息及未移轉土地登記所減省之土地增值稅利益，逕予酌減違約金，依上說明，已有可議。次按判決理由矛盾者，其判決當然為違背法令。查原判決先則謂戴志和僅給付810萬元，尚欠6,190萬元；縱認雙方同意戴志和於系爭切結書以手寫加註「不含銀行貸款及完稅款」，戴志和仍應於103年12月31日前給付除完稅款790萬元及銀行貸款3,500萬元外之2,000萬元，然戴志和僅給付系爭100萬元，其餘 1,900萬元未給付等語（見原判決書第5頁第8至12列），似認系爭100萬元為買賣價金之一部；嗣又謂戴志和於103年12月29日交付之系爭100萬元代收款，係由禎瑞公司等2人代收以施作變更工程之工程款，非屬系爭契約約定之買賣範圍（見原判決書第 9頁第1至3列），先後不一，即有判決理由矛盾之違法。又戴志和提出之確認單（即原證 3，見一審卷㈠第29頁），核與禎瑞公司等 2人提出載有系爭備註之確認單（見同上卷第82頁）不同，戴志和復一再主張系爭備註係禎瑞公司等 2人自行加註，未經其同意等語（見原審卷㈠第77頁、卷㈡第85頁）。究竟禎瑞公司等 2人持有之確認單加註之緣由為何？是否未經戴志和同意？尚有未明，此與系爭
100 萬元是否屬買賣價金及得否充作違約金之判斷，所關頗切，自非無進一步研求之餘地。乃原審未詳加調查審認，就此部分遽為戴志和不利之判決，不免速斷。兩造上訴論旨，各自指摘原判決不利於己部分為不當，聲明廢棄，均非無理由。末查，戴志和於第一審請求自 104年3月2日翌日起算法定遲延利息，嗣於原審改稱自同年月 2日起算利息，有無追加利息請求之意思？案經發回，宜併注意及之。
五、據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第 477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 7 日
最高法院民事第九庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 林 麗 玲法官 張 恩 賜法官 汪 漢 卿法官 吳 麗 惠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 111 年 7 月 19 日