最高法院民事判決 111年度台上字第482號上 訴 人 京元國際建設股份有限公司法定代理人 黃榮文訴訟代理人 黃國益律師被 上訴 人 林芃箴訴訟代理人 陳昌羲律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國110年11月30日臺灣高等法院第二審判決（110年度勞上字第127號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人對第一審命其給付薪資之上訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊前於民國108年6月間受僱於上訴人，因故離職，復於109 年7月6日再次受僱，月薪為新臺幣（下同）3萬元，按月於次月5日給付。伊擔任業務代表，負責土地開發事項，常需於平日晚間、假日加班與地主聯繫開會。伊在職期間均按上訴人員工規範規定經上訴人同意而請假，無不能勝任工作情事，亦無違反勞動契約或工作規則事實，縱認伊有前開情形，上訴人未先以警告、懲處等方式命伊改善，逕於109年9月24日以伊經常請假、工作能力不佳為由，終止兩造間勞動契約，違反解僱最後手段性原則，並不合法。兩造間勞動契約應繼續存在，伊得請求上訴人繼續給付勞務報酬等情。爰依兩造間契約及民法第487 條規定，求為確認兩造間僱傭關係存在；並命上訴人給付6 萬7000元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；暨自109 年12月1日起至伊復職前一日止，按月於次月5日給付3 萬元，及加計自各次月6日起算法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：兩造約明被上訴人自109 年7月6日回任，試用期3 個月，試用期滿前非正式員工，伊有權終止勞動契約。
被上訴人於試用期間經常無故遲到早退、臨時告知當日請假，平均每週只出勤3 日，嚴重影響伊業務交辦及其他同仁工作心情。且被上訴人冒用伊名義進行非屬其職務範圍之「雙北透天厝及老舊住宅改建」業務，又無故騷擾地主，以其私人電腦竊取地主交付資料，於試用期間未簽回任何合建契約，實有不能勝任工作及違反工作規則情節重大之情形，伊自得於109年9月24日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第 5款、第12條第1項第4款規定終止兩造間勞動契約，被上訴人不得請求伊按月給付勞務報酬。縱認僱傭契約仍存在，應扣除被上訴人至第三人服勞務所取得之利益等語，資為抗辯。
三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人前於108年6月間受僱於上訴人，因故離職，復於109年7月6日再次受僱，擔任業務代表，月薪3萬元，按月於次月5日給付。嗣上訴人法定代理人黃榮文於109 年9月24日以通訊軟體Line向被上訴人為終止勞動契約意思表示，被上訴人最後工作日為109年9月23日，為兩造所不爭執。上訴人既自陳被上訴人未簽署「新進同仁試用期工作規範確認書」（下稱試用期確認書），且於第一審陳述其所主張終止勞動契約與試用期間無關，所提出其他員工簽署之試用期確認書及其所謂「新進工規範」之工作規則，均難認兩造有約定試用期3個月。依上訴人員工規範第4點規定，假日出勤可以平日抵假。再依被上訴人之員工請假卡、請假單、加班單所示，有上訴人逕以被上訴人其他加班時數抵扣遲到或請假時數紀錄，是被上訴人於任職期間各次請假均提出請假單，遲到部分亦按規定以請事假處理，均經上訴人同意簽准而符合勞工請假規則規定，尚無請假過多而有何違反工作規則情節重大或對於所擔任之工作確不能勝任情事。上訴人如考量被上訴人出勤遲到違反出勤規定之嚴重程度，應先按人事懲戒規定辦理，其未為之，自不得再以被上訴人遲到次數太多為由，終止兩造間勞動契約。上訴人再提出之雙北透天厝及老舊住宅改建文案載有上訴人名稱，可認該文案係被上訴人為上訴人推廣業務，非私自廣告宣傳個人房仲業務。上訴人就其所辯被上訴人無故騷擾地主，以其私人電腦竊取地主交付資料事由，未舉證以實其說。又上訴人所營推動改建危險老舊建築物之業務，本非容易，上訴人以被上訴人於3 個月期間未完成任何改建契約，評價其不能勝任工作，已非合理。且上訴人亦未先給與改善機會，或就其未能完成合建契約之不適任情況先以警告等方式處理。是上訴人依勞基法第11條第5款、第12條第1項第4 款規定終止兩造間勞動契約，均不合法，兩造間僱傭關係自109年9月24日以後自仍存續。又被上訴人曾於109 年10月20日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解，上訴人於調解時拒絕被上訴人恢復僱傭關係之要求，被上訴人無補服勞務之義務，得請求上訴人給付自109年9月24日起至同年11月30日止之薪資6萬7000元，及自109年12月1 日起之薪資。又依原審公務電話紀錄表所載，被上訴人自109年12月24日起至110 年3月11日止（下稱系爭期間），所在之勞工保險投保單位祥安不動產開發股份有限公司（下稱祥安公司）之負責人陳鴻祥回覆該公司員工沒有底薪，有成交才有獎金，足認被上訴人於上訴人受領勞務遲延期間，並無自他處取得勞務報酬，無扣除薪資情事。從而，被上訴人依兩造間契約及民法第487 條規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，上訴人給付6 萬7000元，及加計自起訴狀繕本送達翌日（即109年12月16日）起算之法定遲延利息；暨自109年12月1日起至被上訴人復職前一日止，按月於次月5日給付3萬元，及加計自各次月6日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
四、廢棄發回部分（即被上訴人請求上訴人給付薪資）：按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因轉向他處服勞務所取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，此觀民法第487 條規定自明。原審因上訴人聲請調查被上訴人自離職後有無任職其他事業單位及有無收入（見原審卷第60頁），調閱被上訴人勞工保險紀錄（見原審卷第68至69頁），可見祥安公司於系爭期間先後以投保薪資2萬3800元、2萬4000元為被上訴人投保勞保與就保。原審亦曾致電祥安公司負責人陳鴻祥，陳鴻祥回覆公司員工沒有底薪，有成交才有獎金。果爾，被上訴人於該公司是否未曾受領服務報酬？自待進一步審究。乃原審未遑詳予調查，徒以陳鴻祥上開回覆逕認被上訴人於系爭期間未自祥安公司受領勞務報酬，殊嫌速斷。本件應扣除報酬金額既未定，關於被上訴人請求上訴人給付6萬7000元本息及自109年12月1 日起按月給付薪資部分應一併廢棄。上訴意旨指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
五、駁回上訴部分（即被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在）：
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以上述理由，認定上訴人依勞基法第11條第5款、第12條第1項第4 款規定終止兩造間勞動契約，均不合法，兩造間僱傭關係仍存續。則被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，自屬有據，經核於法並無違背。上訴論旨，以原審認定事實、取捨證據之職權行使暨其他與判決結果無涉之理由，指摘原判決關此部分不當，聲明廢棄，非有理由。末查，第三審法院應以第二審判決所確定之事實為判決基礎，為民事訴訟法第476條第1項所明定，故在第三審不得提出新攻擊或防禦方法。上訴人提起第三審上訴後始辯稱：伊分於110 年12月17日、同年月27日通知被上訴人至伊公司出勤，被上訴人或稱先請假半個月，或予以拒絕，與其起訴主張顯有矛盾云云，並提出該等函文暨掛號回執為證，核屬第三審上訴程序中所提出之新防禦方法與新證據，本院依法不得審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
最高法院勞動法庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 林 金 吾法官 陳 靜 芬法官 石 有 為法官 許 秀 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 111 年 5 月 5 日