最高法院民事判決 111年度台上字第548號上 訴 人 李文明
李文生共 同訴訟代理人 陳育祺律師
王友正律師林詠御律師被 上訴 人 友善的地產開發有限公司法定代理人 藺善德訴訟代理人 陳敬穆律師上列當事人間請求塗銷不動產役權登記事件，上訴人對於中華民國110年8月31日臺灣高等法院第二審判決（110年度上字第131號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人主張：㈠坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地
（下稱系爭6筆土地）及同段695號土地（下稱系爭695 號土地），為訴外人李游金英、李亭蓁、李品賞（下稱李游金英等3人）與伊因繼承而公同共有，應繼分各1/5（系爭69 5號土地於民國108年9月25日變更為分別共有，應有部分各1/5）；同段743之2號土地（下稱系爭743之2號土地）為李亭蓁、李品賞（下稱李亭蓁等2人）共有，應有部分各1/2（與系爭6筆土地合稱系爭7筆土地）。李游金英等3人與訴外人即被上訴人之法定代理人藺善德，於108年3月1日簽訂土地買賣契約書（下稱系爭契約），將系爭7筆土地出售與藺善德，同年8月13日移轉登記至藺善德指定之被上訴人名下，復於同年12月13日設定系爭695號土地不動產役權，供系爭7筆土地道路通行及埋設管路設備使用，每年租金新臺幣500元，存續期間自108年3月28日至118年3月27日共10年（下稱系爭役權）。
㈡惟李游金英於108年2月15日簽立授權書（下稱系爭授權書）
，委任李亭蓁設定系爭役權，其對於自己行為或其效果欠缺正常判斷能力，依民法第75條規定無效，設定系爭役權未達土地法第34條之1 所定人數及應有部分比例之同意，不生效力。其次，李亭蓁於同年3 月28日發函通知伊設定不動產役權（下稱系爭通知），未由李游金英等3 人共同通知，且未合法送達上訴人李文明，違反土地法第34條之1第2項規定。
租金提存亦僅由李亭蓁為之，違反土地法第34條之1第3項規定，均非適法。再者，系爭役權之設定乃權利濫用，依民法第148條第1項規定，應屬無效。
㈢依民法第767條、第821規定，求為命被上訴人塗銷系爭役權登記之判決。
二、被上訴人抗辯：李游金英簽立系爭授權書時，精神狀況正常；系爭通知已合法送達上訴人，租金亦合法提存，且有無合法送達，並不影響系爭役權設定之效力。系爭役權設定，亦無權利濫用。
三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。理由如下：
㈠系爭6筆土地及695號土地，為李游金英等3 人與上訴人因繼
承而公同共有，應繼分各1/5（系爭695號土地嗣於108年9月25日變更為分別共有，應有部分各1/5 ）；系爭743之2號土地為李亭蓁等2 人共有，應有部分各1/2；李游金英等3人（李游金英由李亭蓁代理）與藺善德於108 年3月1日簽訂系爭契約，將系爭7筆土地出售與藺善德，同年8月13日移轉登記至藺善德指定之被上訴人名下，復於同年12月13日設定系爭役權等事實，為兩造所不爭。
㈡按共有土地有償之處分及設定不動產役權，得以共有人過半
數及其應有部分合計過半數，或應有部分合計逾2/3 之同意行之；上開規定於公同共有準用之，觀諸土地法第34條之 1第1項、第5項規定即明。是因繼承而公同共有之土地，如已過半數及其應繼分合計過半數或其應繼分逾2/3 之繼承人同意，即有權代未同意之繼承人為有償之處分及設定不動產役權。李游金英、李品賞於108年2月15日，授權李亭蓁代為辦理系爭7筆土地之買賣、移轉所有權及系爭695號土地同意道路通行之事宜，是李游金英等3 人設定系爭役權，已符共有人過半數及其潛在應有部分合計過半數同意行之，自屬合法。
㈢次按無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，
而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同，民法第75條定有明文。是成年人如未受監護宣告，其意思表示是否有效，端視其有無心神喪失或精神耗弱至不能處理自己事務，或意思表示時是否在無意識或精神錯亂中所為之具體情事而定，此應由主張表意人喪失意思能力之一方負舉證責任。李游金英未受監護或輔助宣告，為上訴人所不爭。審諸卷附陳報狀、委任狀、醫療財團法人羅許基金會羅東博愛醫院診斷證明書及病歷資料、衛生福利部中央健康保險署檢送就診紀錄、財團法人感恩社會福利慈善基金會承辦羅東鎮養護所檢送照護資料等件，參互以察，足見李游金英簽立系爭授權書，其意思表示非係在無意識或精神錯亂中所為，自非無效。
㈣土地法第34條之1第2項所規定之通知義務，純屬共有人或公
同共有人間之內部關係，如未踐行此項通知義務，僅生應否負損害賠償責任之問題，對於設定物權之效力尚無影響。再者，同法條第3 項所規定之提存，依本條執行要點第9條第1款規定，得由共有人或公同共有人中之1 人或數人辦理。而民法第148條第1項係規定權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，若當事人間無行使權利之情形，即無上開規定之適用。系爭695 號土地坐落宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○弄，本即供不特定人通行之道路，有宜蘭縣○○鎮公所函、宜蘭縣政府函、另案勘驗筆錄、現場相片可稽；而系爭役權設定目的，在於便利系爭7 筆土地對外聯絡通行及架設管路設備，未變更原先用途，亦未排除上訴人使用，顯非以損害上訴人為主要目的。另不動產役權之行使，應擇於供役不動產損害最少之處所及方法為之，固為民法第 854條所明定，惟此為不動產役權設定後之行使問題，核與供役地之選擇無涉。
㈤從而，上訴人依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人
塗銷系爭役權登記，洵屬無據，不能准許，並敘明本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，均不足以影響判決結果，爰不逐一論列，為其心證之所由得。
四、本院之判斷：㈠按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取捨、
認定並不違背法令、經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指摘其採證、認定不當，以為上訴第三審理由。
㈡原審本於採證、認事之職權行使，綜合相關事證，認定系爭
6筆土地及695號土地，為李游金英等3 人與上訴人因繼承而公同共有，應繼分各1/5；系爭743之2號土地為李亭蓁等2人共有，應有部分各1/2 。李游金英簽立系爭授權書有效，李游金英等3 人設定系爭役權，已符共有人過半數及其潛在應有部分合計過半數同意行之，且無權利濫用之情形，自屬合法等情，因認上訴人依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人塗銷系爭役權登記，為無理由，不能准許。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，核無違誤。
㈢上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨其他
贅述而與判決結果無影響者，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由。末查，上訴人提起之系爭行政訴訟，並非本件訴訟之先決問題，原法院未以裁定停止訴訟程序，自無不合。又上訴人於上訴第三審後，提出錄音光碟，核屬新攻擊方法，依民事訴訟法第476條第1項規定，本院不得審酌。另本件所涉及之法律上爭議不具重要性，爰不經法律審言詞辯論。均附此敘明。
五、據上論結：本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 魏 大 喨
法官 李 文 賢法官 林 玉 珮法官 高 榮 宏法官 李 寶 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 111 年 4 月 13 日