最高法院民事判決111年度台上字第719號上 訴 人 唐榮鐵工廠股份有限公司法定代理人 蔡明曉
林乾宗連文濱訴訟代理人 王乃民律師
參 加 人 瑞麟建設股份有限公司法定代理人 梁慶銧訴訟代理人 施瑞章律師被 上訴 人 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 許志文訴訟代理人 王志哲律師上列當事人間請求確認合建關係不存在等事件，上訴人對於中華民國110年11月11日臺灣高等法院高雄分院第二審更審判決（109年度重上更四字第46號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。因參加訴訟所生之費用，由參加人負擔。
理 由
一、本件被上訴人主張：兩造於民國82年11月15日簽訂「合作開發前復興紡織公司桃園工廠土地興建大樓契約」（下稱系爭契約），約定由伊提供所有坐落桃園市○○○段410-7等23筆土地（經重劃及逕行分割為同市○○段2地號，○○○段386-3、397-4、410-3至410-7、2093、2094、2097至2099、2101至2103、2107至2109地號，○○段328、328-1、328-2地號，○○段820、820-1、822地號，○○段○○小段145-27地號及同小段146-12地號應有部分244/1440之土地，下合稱系爭土地），上訴人負責為伊申購坐落○○○段406-1、621-54地號及726-1、400-8地號部分之國有土地面積1534平方公尺（重劃後為同段2096地號、○○段12地號，下稱國有畸零地）暨○○小段146-12地號私有土地面積91.36平方公尺（下稱私有畸零地，與國有畸零地合稱畸零地），並提供資金及技術，分期合作興建大樓。惟兩造尚有契約必要之點未達成意思表示合致，系爭契約應不成立，該契約未經臺灣省政府（下稱省府）核備而未生效。倘認系爭契約已成立生效，因內容係伊提供非自用不動產投資合作興建大樓以供銷售，非為配合政府經濟發展計畫，亦未經中央主管機關財政部核准，違反89年11月1日修正前銀行法第74條但書及修正後同法第75條第2項但書之規定，無法繼續執行；或因上開國有畸零地業經他人買受，減少建築面積及伊可得分配之房屋坪數；或因系爭土地中之○○○段2098、2099、2109地號（重劃分割後為同段2098-1、2099-1、2109-1地號）等3筆土地遭徵收並設定區分地上權，致合建目的無法達成，依系爭契約第9條約定，當然終止。另上訴人未依系爭契約第4條第1項約定提出細部設計圖，亦未依約申購國有畸零地，伊以96年3月2日起訴狀、97年4月1日函催告上訴人履行，迄未據履行，再於97年5月12日以準備書㈢狀繕本、110年3月3日以答辯㈠狀之送達為解約之意思表示，自屬合法。惟上訴人仍認系爭契約合法有效存在，伊有提起確認訴訟之法律上利益等情，先位聲明，求為確認兩造間就系爭土地之合建關係不存在。倘認契約仍有效，備位聲明，求為命上訴人承購國有畸零地及依第一審判決附件所示「建材設備及說明」提交如系爭契約第4條第1項所示「細部設計圖」予伊之判決。
二、上訴人及參加人則以：兩造就系爭契約必要之點已經達成意思表示合致，契約已成立，且經省府核備而生效。系爭契約符合訂約時銀行法第74條但書規定，況修正前銀行法第74條但書及修正後同法第75條第2項但書規定，均屬取締規定性質，縱有違反，契約尚非不能執行；契約如不能執行，係屬可歸責於被上訴人之事由，不符系爭契約第9條當然終止之要件。又國有畸零地遭第三人標購，係被上訴人不為協力行為所致，況國有畸零地僅為一小部分之合建基地，無須承購該2筆土地全部，縱未購得亦不影響系爭契約執行，此項申購已為給付不能，非可歸責於伊之事由所致，免負給付義務，系爭契約非得當然終止。又伊於82、83年間已提出細部設計圖；縱未提出，亦因被上訴人未提出授權書及土地使用同意書，供伊繪製細部設計圖及申購土地所致。另伊幫被上訴人代申購畸零地，在其提出授權書前，自得主張同時履行抗辯，拒絕提出細部設計圖，不負給付遲延責任。被上訴人不承認契約有效，卻以伊未履行契約為催告、解約，有違誠信原則，其解約並非合法等語，資為抗辯。
三、原審審理結果，以：㈠兩造於82年11月15日簽訂系爭契約，觀之系爭契約名稱、前
言、第1條、第2條，約定由被上訴人提供所有系爭土地及委託上訴人尚待承購之畸零地，上訴人提供資金及技術，分期合作興建大樓，及兩造合建分屋之比例，上訴人負責合作案之規畫、設計、施工、管理及市地重劃、住戶拆遷補償等事宜，足認雙方就合建契約必要之點達成合意，契約已成立。㈡系爭契約第12條約定：本約簽訂後會函呈報省府核備後生效
，所謂核備，係鑒核備查之意。被上訴人於簽約前已擬具合建開發計劃報告書，呈請省府核示可否辦理，省府於81年11月30日第2113次委員會決議：本合建開發案原則通過。兩造並於簽約日（82年11月15日）會銜將系爭契約檢送省府核備，省府函覆依上開第2113次委員會決議案辦理，並指示依照省府與所屬公司行庫董（理）事會暨經理人權責劃分表秉權責辦理，未為反對意思表示，復於85年2月28日及87年11 月19日函重申被上訴人應按上揭權責劃分表秉權責辦理之旨，可見系爭契約業經省府核備而生效。
㈢依系爭契約第9條約定，契約執行過程中若因不可歸責於雙方
當事人之事由，致契約無法繼續執行時，契約當然終止。兩造於簽約時，已有修正前銀行法第74條規定，被上訴人未呈請財政部核准，嗣後無法依財政部89年12月28日函示意見不受修正後銀行法第75條第2項之限制，有無法繼續執行情形，被上訴人有可歸責事由。又上訴人迄未申購國有畸零地，致該土地遭他人買受，其有可歸責事由。上開情形均與系爭契約第9條「不可歸責於雙方當事人」之要件不符，被上訴人主張系爭契約當然終止，自屬無據。
㈣系爭契約第4條第1項約定之細部設計圖，係供兩造協商分配
建物、選定房屋、決定起造人名義之用，未提及工程經費估算編列事項，亦未約定應依行政院公共工程委員會或內政部營建署函釋繪製，自非屬依建築技術規則建築構造編第5條所定繪製之圖示。上訴人依約應在市地重劃、佔住戶拆遷補償、公私有畸零地申購作業完成前提出細部設計圖，參之證人張滄海（受參加人委託規劃設計之建築師）證述，不論市地重劃結果為何，系爭契約約定之細部設計圖無需被上訴人配合協力為鑑界、現場測量、申請建築線，即得繪製。綜合83年1月7日協調會議紀錄所載結論㈡及張滄海證述，相互以觀，上訴人於該次協調會議提出之建物平面圖、立面圖、模型圖，僅係張滄海所屬建築師事務所依桃園地區市場需求通則之規劃模擬，非屬系爭契約第4條第1項之細部設計圖。另參加人於本件訴訟中提出之平面圖，觀其左下方所載檔案列印時間為「WED JAN_20_14：16：10_1999」（88年1月20日星期三下午02時16分），與系爭契約約定興建7層、9層、12層、地下1層之大樓亦不符，上訴人又自承變更樓層未經被上訴人同意，顯見該平面圖非屬系爭契約第4條第1項約定之細部設計圖。上訴人未於簽約日起150日內提出細部設計圖，甚且迄今仍未提出，被上訴人無可歸責事由，上訴人無從主張同時履行抗辯權，而有給付遲延情事。
㈤按依公司法第223條規定，董事為自己或他人與公司為法律行
為時，由監察人為公司之代表，旨在禁止雙方代表，以保護公司之利益，非屬強行規定，違反該規定，倘公司事前許諾或事後承認，對於公司亦生效力，此觀民法第106條及第170條第1項規定亦明。又催告係意思通知之一種，屬準法律行為，亦應類推適用有關法律行為之規定。本件被上訴人為上訴人之董事，其於96年間提起本件訴訟，欲對上訴人為意思通知或表示，應向上訴人之全體監察人周伯蕉、李昭蓉（下稱周伯蕉等2人）為之，惟被上訴人之起訴狀繕本、97年4月11日存證信函催告上訴人提出細部設計圖，及96年10月25日準備書㈠狀、97年5月12日準備書㈢狀為解約之意思表示，均非送達予周伯蕉等2人收受，有違公司法第223條規定。然上訴人於本件訴訟第二審（99年度重上字第14號）審理程序中，監察人變更為詹益坤、古慶南、黃景聰（下稱詹益坤等3人），於100年3月30日、同年6月15日具狀承受原審99年度重上字第14號訴訟程序後，被上訴人之起訴狀繕本、97年4月11日存證信函之催告內容置於上訴人了解之狀態，上訴人未對上開催告之送達為爭執，其後歷審均積極就催告內容為實體答辯（即細部設計圖為何，上訴人於82、83年間提出細部設計圖，並為同時履行抗辯等），堪認上訴人事後承認上開催告對其發生效力。上訴人迄未提出細部設計圖，被上訴人乃於110年3月3日以民事答辯㈠狀繕本為解約之意思表示，送達予上訴人斯時行使監察權之蔡明曉、連文濱、張清和（下稱蔡明曉等3人），應屬合法。至於被上訴人於本件訴訟預慮其就系爭契約不成立、不生效、當然終止之主張，不為法院採認，基於契約有效之前提，催告上訴人履行契約，難謂違反誠信原則。
㈥綜上所述，系爭契約業經被上訴人合法解除，其先位請求確
認兩造間就系爭土地之合建關係不存在，為有理由，應予准許，備位之訴無審酌必要，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻防方法暨舉證於判決結果不生影響，毋庸逐一論駁之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
四、本院判斷：㈠按當事人間債之關係類型，胥以主給付義務定之，該等義務
，係債之關係固有、必備之要素，用以確定及規範債之關係類型。針對債之關係（契約）定性，應綜觀當事人所訂立契約之內容及特徵，將契約所約定之事項或待決之法律關係，置入典型契約之法規，比對是否與法規範構成要件之連結對象相符，以確定其實質上屬何類型契約或法律關係，不受當事人陳述意見之拘束。又當事人間債之關係，建立在給付義務，除前述之主給付義務外，尚有從給付義務及附隨義務。所謂從給付義務，發生原因可能係基於法律明文，或當事人約定，或基於誠信原則及補充之契約解釋，目的在準備、確定、支持及履行主給付義務，具有補助主給付義務之功能，其意義在於確保債權人之給付利益獲得最大可能之滿足，債權人得以訴請求履行。於債務人不履行時，債權人得否解除契約，應視該從給付義務對契約目的之達成是否必要、不可或缺而定。
㈡針對系爭（合建）契約之性質，應綜觀契約條款之內容及特
徵決定。稽諸系爭契約之前言載明被上訴人提供土地，上訴人提供興建大樓之資金與技術；第1條「雙方各按上開所分配之比例（被上訴人為38.179%，上訴人為61.821%）『換取』等值建物（含持分土地）」，第2條「本案之規畫、設計、施工、管理均委由上訴人辦理」、「市地重劃、申購國有土地及私地、佔住戶拆遷補償、停車場用地及視雙方需求申辦國宅等事宜，全權委託上訴人處理」，第4條第1項「上訴人應於合作契約簽訂之日起150天內提出細部設計圖，經雙方認可後，儘量以產權集中、獨棟之原則協商分配建物」，第7條「建築物結構體完成時…於取得使用執照後配合上訴人辦理土地所有權移轉；已完工驗收之建築物，上訴人應辦妥建物總登記…辦妥建物總登記後，上訴人應將被上訴人分配之房地所有權狀及建物點交予被上訴人接管」等約定（見一審臺北地院卷第13、14、16-18頁）。可見兩造合建大樓，上訴人負責本建案之規畫、設計、施工、管理，並辦理市地重劃、申購畸零地、佔住戶拆遷補償、停車場用地及國宅申辦等事宜，此部分屬承攬性質；又上訴人全部出資興建而原始取得大樓所有權，於其辦妥建物總登記後，再按約定之分配比例及雙方認可之具體分配方案（細部設計圖），兩造互相「換取」等值之建物及持分土地，被上訴人將上訴人換得之持分土地所有權移轉登記予上訴人，上訴人將被上訴人換得之建物及其所有權狀點交予被上訴人，此部分屬互易性質。系爭契約第4條第1項後段雖約定「雙方應各自決定起造人名義」，惟兩造既有土地與建物所有權互相換取之約定，則使用何人名義為起造人申請建築執照，僅係建築行政事項之辦理，不因而變更上訴人「出資興建」原始取得建物所有權之事實。是系爭契約為承攬及互易之混合契約，不受上訴人意見所拘束，原審綜據相關事證為相同定性，經核並無不合。又兩造基於系爭契約互負有將建物及持分土地換取之主給付義務，為準備、確定及履行該主給付義務，特於系爭契約第4條第1項約定各自分配之比例，具體分配方案為上訴人提出後經雙方認可之細部設計圖。亦即，兩造就主給付義務之履行，特別約定上訴人負有於簽約日起150天內（確定期限）提出細部設計圖之先為從給付義務，該從給付義務對系爭契約有關兩造互換建物及持分土地之目的達成，具有不可或缺之必要性，依前開說明，於上訴人不履行上開從給付義務時，被上訴人應得解除契約。
㈢再者，以書面所為之非對話意思表示，如已進入相對人之實
力支配範圍，且處於依一般社會觀念，可期待相對人了解之狀態時，應認該意思表示已對相對人發生效力【本院109年度台上大字第908號（大法庭）裁定理由參照】。查上訴人依約應提出細部設計圖，無需被上訴人協力即得繪製，其於83年1月7日協調會議所提平面圖、立面圖及簡易模型，暨參加人於本件訴訟中所提平面圖，均非系爭契約第4條第1項約定之細部設計圖，上訴人有（從給付義務）給付遲延情事，為原審所認定之事實（見原判決第13-18頁）。稽諸被上訴人起訴狀、97年4月11日存證信函分別載有：催告上訴人於文到後15日內提出細部設計圖、再催告上訴人於文到10日內完成細部設計圖之義務之旨（分見第一審臺北地院卷第8頁，第一審高雄地院卷㈠第144-145頁），被上訴人身為上訴人之董事，類推適用公司法第223條規定，上開催告之意思表示本應送達予上訴人之全體監察人，之前未如此為之，迨上訴人之全體監察人詹益坤等3人具狀於100年3月30日、6月15日、10月4日向原審（99年度重上字第14號）聲明承受訴訟程序，並於同年10月26日提出民事補充辯論意旨狀，就細部設計圖提出實體答辯（被上訴人應先提出地籍測量實施規則第205條及申請指定建築線之委託書；開放合建基地供進入查勘測量，見原審重上卷㈡第201-203、232頁）。原審因以被上訴人之前催告上訴人提出細部設計圖之意思表示，已為上訴人所明確了解，對上訴人發生催告之效力，上訴人迄未提出細部設計圖，被上訴人復於110年3月3日再為解約之意思表示，並將民事答辯㈠狀繕本送達予上訴人全體監察人蔡明曉等3人（見原審更四卷㈠第189、194頁），認定被上訴人解除系爭契約為合法，而為不利上訴人之判決，經核亦無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條、第86條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 15 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 陳 靜 芬法官 石 有 為法官 許 秀 芬法官 林 金 吾本件正本證明與原本無異
書 記 官 林 沛 侯中 華 民 國 112 年 1 月 6 日