最高法院民事判決 111年度台上字第921號上 訴 人 宜蘭縣冬山鄉農會法定代理人 賴金龍訴訟代理人 黃正淮律師被 上訴 人 鄺振安
黃啓藯上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國110 年11月16日臺灣高等法院第二審判決（109年度上字第218號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件上訴人主張：被上訴人黃啓藯以其所有坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地及其上00建號建物（下稱系爭房地），為伊設定第1順位本金新臺幣（下同）564萬元最高限額抵押權（下稱第1 順位抵押權）後，復為被上訴人鄺振安設定第2 順位本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。嗣系爭房地經臺灣宜蘭地方法院民事執行處以107年度司執字第640
2 號求償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）查封拍賣，於民國107 年12月22日作成分配表（下稱系爭分配表），將系爭抵押權所擔保之債權列入分配。惟被上訴人間並無實際借貸，除已判決伊勝訴確定（即所擔保債權逾264 萬元範圍部分不存在，及系爭分配表次序7、9各逾2萬1120元、264萬元範圍部分應予剔除）外，系爭抵押權所擔保之債權全部不存在，系爭分配表次序7、9均應剔除等情。爰求為確認系爭抵押權所擔保之債權264萬元不存在，及系爭分配表次序7、9 應全部剔除，改分配予上訴人及臺灣新光商業銀行股份有限公司之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
二、鄺振安以：伊係合夥團體春天不動產經紀業社（下稱春天社）合夥人之一，就合夥事業負無限清償責任。春天社貸出款項，無論係借用伊名義或直接由伊擔任債權人，均無損於債權存在之事實。春天社同意借款予黃啓藯時，已交付264 萬元，則由伊取得黃啓藯開立、用以充作借據之本票，系爭抵押權所擔保之債權自屬存在等語；黃啓藯則以：伊向春天社借款，係由訴外人陳文慶接洽辦理，鄺振安確有交付借款等語，資為抗辯。
三、原審維持第一審所為上訴人上開請求敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：黃啓藯於94年6 月13日以系爭房地為上訴人設定第1順位抵押權，復各於105年2月26日、同年8月18日再依序為訴外人謝門良、馮姓債權人設定第2、3順位抵押權。嗣該第2、3順位抵押權於106年4月25日以清償原因塗銷，並於同日為鄺振安設定系爭抵押權後，系爭執行事件查封、拍定系爭房地，作成系爭分配表，將系爭抵押權所擔保之債權列為次序7、9，並定於108年2月21日實行分配，上訴人於同年1月9日具狀聲明異議，且於同年月18日提起本件分配表異議之訴，並於同年月23日向執行法院陳報已起訴證明等情，為兩造所不爭。依被上訴人、證人陳文慶之陳述及陳文慶之存摺、黃啓藯前於105 年間向謝門良等人借款時簽立之本票、借據等件，春天社係於106年4月14日先行借款200 萬元予黃啓藯，於預扣利息24萬元、手續費10萬元後，將161萬元及1萬元用以清償前順位抵押權人謝門良、馮姓債權人之債務及委請代書李秀娟辦理代償、塗銷第2、3順位抵押權事宜，餘款交付黃啓藯。又黃啓藯於106年6月3日再向春天社借款100萬元，於預扣2 萬元利息後，陳文慶自其帳戶內領取98萬元交付予黃啓藯。再參以第2、3順位抵押權確於106年4月25日以清償原因塗銷，同時設定系爭抵押權，堪信春天社因系爭抵押權之設定而先後於106年4月14日、同年6月3日借款 166萬元、98萬元合計264 萬元予黃啓藯。春天社係鄺振安、陳文慶及訴外人廖韋翔、楊浡然、江春、王榕秋合夥成立，春天社對黃啓藯之借款債權，應為包括鄺振安在內之全體合夥人公同共有。而春天社為合夥組織，於實體法上無權利能力，無設定抵押權之資格，春天社合夥人鄺振安以自己名義取得系爭抵押權所擔保之債權，自應包括春天社上開借款債權。是系爭抵押權所擔保之債權為264 萬元，鄺振安以系爭抵押權參與分配，自得受償264萬元及其執行費2萬1120元。從而，上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權264 萬元不存在，及系爭分配表次序7、9均應剔除，改分配予上訴人及臺灣新光商業銀行股份有限公司，為無理由等詞，為其判斷之基礎。
四、按合夥為2 人以上互約出資以經營共同事業所組成之團體，與個人有別。故以合夥名義與他人所訂之契約，其契約關係應存在於合夥與該他人之間，而非存於各合夥人個人與該他人之間。查黃啓藯於106年4月25日以系爭房地為合夥團體春天社之合夥人鄺振安設定系爭抵押權；黃啓藯負欠春天社消費借貸債務各166 萬元、98萬元，為原審認定之事實。又依系爭抵押權設定契約書「擔保債權種類及範圍」欄所載，系爭抵押權所擔保者，係黃啓藯對鄺振安過去及現在尚未清償、將來因簽訂借款契據所負在最高限額內之借款、票據、墊款、保證之債務及其利息、遲延利息、違約金（見原審卷第207頁）。果爾，黃啓藯所負欠春天社之264萬元借款債權，既非鄺振安個人所有，該債權是否屬系爭抵押權擔保之範圍，非無再為研酌之餘地。乃原審未遑詳予細究，徒以鄺振安為春天社之合夥人，系爭抵押權擔保範圍應及於春天社之債權，進而為上訴人不利之認定，未免速斷。上訴論旨，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 7 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 林 金 吾法官 陳 靜 芬法官 許 秀 芬法官 石 有 為本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 111 年 7 月 21 日