最高法院民事判決111年度台上字第935號上 訴 人 梁牧養即悠客馬術渡假村訴訟代理人 顏子涵律師被 上訴 人 林佳霖訴訟代理人 蔡將葳律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國110年11月10日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（110年度重上字第23號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊為坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地之所有人，及同段000、000、000、000、000地號土地（下合稱系爭土地）之共有人。上訴人無合法權源，竟在000、0
00、000地號土地上如第一審判決附圖(下稱附圖)一編號A所示面積合計695.36平方公尺鋪設柏油路面、編號E、G所示面積25.2、0.19平方公尺鋪設水泥地面，並在如附圖二編號D所示面積298.36平方公尺搭建餐廳、編號E所示面積328.65（原判決誤載為328.67）平方公尺搭建接待中心及鋪設木棧道、編號F所示面積32.67平方公尺搭建廁所、編號G所示面積800.89（原判決誤載為800.59）平方公尺搭建木屋、編號H所示面積543.46平方公尺搭建建物、編號I所示面積1,262.25平方公尺搭建馬廄；又在000、000地號土地如附圖二編號A所示面積11.43平方公尺架設招牌、編號B所示面積合計451.26平方公尺鋪設路面及橋樑，在000地號土地如附圖二編號J所示面積0.06平方公尺設置抽水馬達，據以經營悠客馬術渡假村等情，爰依民法第767條第1項及第821條規定，求為命上訴人將上開地上物除去，返還該部分000地號土地予被上訴人及系爭土地各該部分予被上訴人與共有人全體。
二、上訴人則以：伊為系爭土地之承租人，已行使土地法第104條、第107條及民法第426條之2所定之優先購買權，被上訴人與其前手間之買賣及移轉所有權行為均屬無效；且伊於租賃期限屆滿後，仍繼續耕作使用承租土地，亦應視為存在不定期租賃契約。又上述6筆土地均為耕地，訴外人台灣土地開發股份有限公司（下稱台開公司）向訴外人張錦綿等人購買土地，借用被上訴人名義登記，係規避農業發展條例第33條規定之脫法行為，其買賣及移轉所有權行為均無效，被上訴人不得行使物上請求權請求伊除去地上物及返還土地。至000地號土地為伊妻王青向原所有權人王順興承租，嗣被上訴人買受000地號土地，原租賃契約對被上訴人仍存在，王青於租期屆滿後繼續使用土地，被上訴人復未為反對之表示，應已成立不定期租賃關係，而伊向王青借用000地號土地，依占有連鎖關係，伊有權占有該土地；況被上訴人收受伊給付之租金，亦應認被上訴人就000地號土地係默示與伊成立租賃契約等語，資為抗辯。
三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：系爭土地及000地號土地均為山坡地保育區農牧用地，上訴人於民國102年5月16日向張錦綿承租其所有000、000、000地號土地全部及000、000地號土地內一條6米道路，並簽立租賃契約(下稱系爭租約)，約定租賃期間自102年1月1日起至107年12月31日止。嗣被上訴人於105年1月6日向張錦綿買受其所有系爭土地應有部分，已於同年4月6日辦畢所有權移轉登記。依臺灣屏東地方法院(下稱屏東地院)審理兩造間另案確認優先購買權等事件(案列該院108年重訴字第85號，下稱另案)製作之勘驗筆錄、現況圖及照片，可知000號土地上編號I為馬廄，000地號土地上編號G1至G4為木造屋，原有標示為A棟房號201-205，B棟房號206-211，C棟房號212-216，D棟房號217-221，目前作為馬房及員工休息室；編號H有10個房間，目前作為上訴人親友及員工居住使用；編號D為餐廳，內有會議桌、白板；編號E為接待中心及木棧道；編號F為廁所。000地號土地現況為土石斜坡，內有一土石道路，可對外連接000地號土地上防汛柏油道路。000、000地號土地目前為稻田，其間有一柏油道路，作為悠客馬場大門口對外連接統埔路使用。參酌上訴人於93年間在上述土地上興建之房屋平面圖明載咖啡餐飲、客房、馬房、宿舍各一棟等房屋用途，Agoda線上訂房網頁亦有遊客於103年7月至108年2月間之住宿評鑑留言，堪認上訴人於93年間在該土地興建餐廳、客房供住宿使用，嗣後並陸續增建其他木造屋提供遊客住宿，僅目前因裝潢老舊、破損而未提供住宿，然仍從事餐飲營業行為。上訴人經營悠客馬術渡假村，實際營業項目包括馬匹買賣、住宿、餐廳、露營、騎馬體驗等營利項目，相關地上設施亦供作營業使用，屬營利事業，與經營農業自任耕作有別，並無土地法第106條所定耕地租用之適用。且系爭土地為農牧用地，僅能供農牧生產及其設施使用，無從供作建築供人居住房屋使用，上訴人在該土地興建馬廄、馬場、囤放草料農具之倉庫等，並非供人居住使用之房屋，縱其違法興建自稱之宿舍，亦不能改變土地使用管制，進而將系爭土地認為供建築之基地，無從認上訴人有土地法第104條規定之基地優先購買權。況上訴人在000、000、000等地號土地並無建物，不能依土地法第104條第1項及民法第426條之2規定就該3筆土地主張優先購買權。至000、000地號土地雖有搭蓋建物，惟上訴人係於租期屆滿後之108年5月22日始對被上訴人、張錦綿等人提起另案請求確認優先購買權存在等訴訟，經屏東地院於同年6月29日將起訴狀繕本送達張錦綿，則上訴人租期屆滿後占有000、000地號土地已無正當權源，即無優先購買權可資行使。而上訴人承租系爭土地，並非以耕作為目的，無適用土地法第109條所定視為不定期限繼續契約。被上訴人(原判決第10頁第22列誤繕為上訴人)取得土地後，即於106年12月17日以存證信函通知上訴人租期屆滿不再續約，合於系爭租約第8條所定提前1年通知之約定，發生阻止續約效力；並於上訴人108年5月20日匯款新臺幣(下同)42萬元後，以存證信函聲明該筆金額將視為108年1月份應給付違約金之一部分等語，可見被上訴人無續租及收受租金之意思，難認兩造間存在不定期租賃契約。又000地號土地之前手王順興與王青所訂之租賃契約，租期自103年7月1日起至104年6月30日止，每年租金5萬元，王青已給付2年租金，而王順興就王青繼續使用000地號土地無反對之表示，固應認其間就該土地自104年7月1日起視為以不定期限繼續契約；惟該租約未經公證，無買賣不破租賃之適用，被上訴人於105年1月29日買受取得000地號土地時，該租約對被上訴人即不存在。雖上訴人(原判決第12頁第3列誤繕為被上訴人)於105年7月21日及106年11月24日各匯款5萬元予被上訴人，仍不能認被上訴人有就000地號土地與王青成立租賃契約之意思；王青亦無優先購買權可資行使，其無繼續占用000地號土地之合法權源，更遑論上訴人。被上訴人提出付款明細表、匯款回條等件，已證明包括系爭土地在內之土地係由其出資購買，非受台開公司借名登記，無違反農業發展條例而無效之情形。從而，被上訴人以其為系爭土地之共有人及000地號土地之所有權人，上訴人在該土地設置地上物，據以經營悠客馬術渡假村，並無合法權源，而依上開法律關係，請求如其上述聲明，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
四、按民法第426條之2第1項及土地法第104條第1項所定基地承租人之優先承買權，係為調和房屋與土地之利用關係，使房屋所有權與土地利用權得結為一體，以維持房屋所有權之安定性，避免危害社會經濟，而賦予基地承租人之權利，祇須承租人以有效租約承租基地建築房屋即足當之，並未限於所租用建屋之土地須屬建地或所建築之房屋須供住宅使用。查上訴人於93年間即在其承租之上述土地興建餐廳、客房供住宿使用，嗣後並陸續增建其他木造屋提供遊客住宿，迄今00
0、000地號土地仍有建物，均為原審所確定之事實；且系爭租約第6條約定：「土地上設施若非出租人同意，不得擅自變更及其加工裝飾，改造費用由承租人負擔」等語(見一審卷㈠第151頁)，似見系爭租約簽訂時，上訴人已在系爭土地搭蓋建物。果爾，能否謂上訴人不能主張土地法第104條第1項及民法第426條之2規定之優先購買權？已滋疑義。究竟系爭租約之性質為何？是否以供上訴人「建屋」作渡假村使用為目的？有無違反系爭土地之使用分區致不能租地建屋之情形？倘有，其租約效力為何？均有未明，凡此俱與上訴人是否有占用系爭土地合法權源之判斷，所關頗切，自非無進一步研求之餘地。又土地法第104條第1項所定之優先購買權，為物權之先買權。基地承租人於該基地出賣於第三人時，有依同樣條件向基地所有人以意思表示，使其負有移轉其基地於自己，而自己負有支付所有人原與第三人所約定代價之義務，係屬形成權之一種。該條項所側重者為基地出賣時是否為承租人，倘承租人於基地出賣時未受通知出賣及買賣條件，而無放棄或視為放棄優先承買權之情形，則其取得之優先承買權尚不因其後租賃關係屆期而受影響。上訴人於原審主張：張錦綿及被上訴人從未通知伊土地出賣條件，伊於另案起訴後始知悉並行使優先購買權等語(見原審卷第201頁)。
原審未遑查明上訴人於系爭土地出賣時是否受通知？是否知悉張錦綿與被上訴人約定之買賣條件？徒以上訴人匯款予被上訴人即知悉系爭土地出售，竟於租期屆滿後始以另案訴請確認優先購買權存在為由，逕認上訴人不得行使優先購買權，亦嫌速斷。另原審既認王青與王順興就000地號土地自104年7月1日起視為以不定期限繼續契約，則被上訴人似在上開租約存續期間向王順興買受000地號土地，乃原審未究明該租約之性質，復未說明王青何以無優先購買權可資行使之理由，遽為上訴人不利之判決，更屬難昭折服。上訴論旨，執以指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 25 日
最高法院民事第九庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 林 麗 玲法官 翁 金 緞法官 黃 明 發法官 吳 麗 惠本件正本證明與原本無異
書 記 官 賴 立 旻中 華 民 國 112 年 6 月 6 日