最高法院民事判決112年度台上字第1496號上 訴 人 李鴻昱
威丞實業有限公司上 一 人法定代理人 蕭卉㚬共 同訴訟代理人 段陶喻律師
陳清進律師被 上訴 人 陳麗玲訴訟代理人 張珉瑄律師上列當事人間請求讓與信託受益權事件，上訴人對於中華民國112年2月21日臺灣高等法院第二審判決（111年度重上字第621號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人威丞實業有限公司（下稱威丞公司）之法定代理人已變更為蕭卉㚬，其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
上訴人主張：上訴人李鴻昱出資購入坐落臺北市○○區○○段0小段
25地號土地（下稱系爭土地），及設立上訴人威丞公司經營不動產開發興建事業，借用被上訴人（與李鴻昱原為夫妻，民國102年10月16日判決離婚）名義登記為土地所有人與公司負責人，成立借名登記關係。其後，威丞公司為規劃系爭土地以合建方式興建建案，而由被上訴人、威丞公司與訴外人日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）於98年12月17日簽訂不動產信託契約書（下稱日盛信託契約），約定由被上訴人取得該信託所享之受益權（下稱系爭受益權）。嗣李鴻昱於110年2月19日為終止借名契約之意思表示，被上訴人仍不依指示配合與日盛銀行辦理結算或返還系爭受益權等情。爰先位類推適用民法第541條第2項、第179條規定，求為命被上訴人將系爭受益權讓與李鴻昱；倘認系爭土地為威丞公司所有，係由該公司與被上訴人成立借名關係，威丞公司亦已於100年11月30日為終止借名契約之意思表示，則備位依相同規定，求為被上訴人將系爭受益權讓與威丞公司之判決。
被上訴人則以：系爭土地為伊母陳李桃出資購買，並以伊名義
設立威丞公司，將土地登記在威丞公司名下。嗣為興建建案，因稅務規劃簽訂日盛信託契約，並於99年1月11日將土地所有權移轉予伊，再於同日信託登記予日盛銀行，約定伊70%與威丞公司30%比例分配利潤，並無與上訴人成立借名登記關係等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判駁回李鴻昱在第一審先位之訴，並駁回威丞公司備位之訴。理由如下：
㈠陳李桃與訴外人曾蟳就系爭土地成立買賣契約，並於96年2月6
日以買賣為原因登記陳李桃名下，再於8月29日移轉登記予威丞公司；被上訴人於98年10月30日與威丞公司簽訂合建房屋契約書（下稱甲合建契約）附於日盛信託契約內；系爭土地復於99年1月11日移轉登記予被上訴人，同日信託登記予日盛銀行。
㈡稽諸李鴻昱不爭執系爭土地及設立威丞公司原為陳李桃出資，
買賣尾款由威丞公司向銀行貸款支付，並於96年2月8日自書地主是媽媽…共計新臺幣（下同）4150萬元之書面，與其自承陳李桃出資4000萬元相近，及於98年3月15日出具協議承諾書（下稱系爭協議承諾書）自承陳李桃為土地所有權人及威丞公司創立投資者，同意將土地及公司投資被上訴人，由陳李桃指定被上訴人興建住宅及出售等各情，李鴻昱主張系爭土地及威丞公司均為其所有，而與被上訴人間存有借名關係，應無可採。至原判決附表二之資金往來證明，或因李鴻昱與陳李桃間另有其他金錢往來，或為威丞公司之匯款或支票，或所簽發之支票未兌現，無從據為上訴人主張陳李桃將其出資轉為借款，且以該附表所示往來資金清償之有利證明。
㈢甲合建契約並無系爭土地為李鴻昱借名被上訴人名義登記之文
字記載。李鴻昱自承在被上訴人擔任威丞公司負責人期間，保管且有權使用公司大、小章（下合稱威丞印鑑章），而李鴻昱所提於契約末端增補系爭土地實際所有權人為李鴻昱，被上訴人僅為借名登記代表人，同意日後放棄利潤分配額領取權內容之合建房屋契約書（下稱乙合建契約），為事後製作，未得被上訴人同意；既已有甲合建契約，被上訴人與威丞公司即無於99年1月7日再製作載有與前開增補意旨相同之土地合建契約書（下稱丙合建契約）必要，亦與上訴人主張借名登記合意成立於日盛信託契約前相佐，丙合建契約不能認為真正，內容顯非經被上訴人同意所作成，且乙、丙合建契約作成時間，均在李鴻昱保管威丞印鑑章期間，故上開文件應是李鴻昱代理使用威丞印鑑章與被上訴人個人印鑑章所蓋印，為雙方代理行為，應得被上訴人同意，李鴻昱未能證明已得被上訴人同意，自不生效力。
㈣99年1月6日信託契約書與丙合建契約內容，與系爭協議承諾書
內容不符，且與上訴人主張是在96年初成立借名關係歧異，雖附有被上訴人親領之印鑑證明，然李鴻昱可能利用為辦理日盛信託契約而申辦印鑑證明之機會，將印鑑證明用於自己有利之文件，且丙合建契約未提出與日盛銀行以取代甲合建契約，是否確為被上訴人親自蓋用印鑑章作成，即有疑義。
㈤證人即李鴻昱胞妹李嘉茵、威丞公司總務李季嫻與李鴻昱利益
一致而與被上訴人利害相反，證詞難期客觀，不足採信；原法院105年度上訴字第3003號刑事判決並無認定系爭土地出資者為李鴻昱，及丙合建契約確實經被上訴人同意；臺灣士林地方檢察署108年度偵字第16719號不起訴處分書則主要引用刑事判決之認定，丙合建契約之證明力，仍應由李鴻昱證明，況其等事實認定不拘束本件；原法院105年度重上字第601號民事判決僅認定被上訴人不能證明丙合建契約出於偽造，因此不能依據甲合建契約享有利潤分配，並未認定與威丞公司間存有借名關係，李鴻昱則非該事件之當事人，就借名關係存否之爭執無生爭點效之效力。
㈥綜上，上訴人不能證明兩造就系爭土地存有借名關係，因而類
推適用民法第541條第2項、第179條規定，先、備位請求被上訴人讓與系爭受益權，均無理由。
本院判斷：
㈠按當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力
，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力。又私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印者，依民事訴訟法第358條規定，固得推定該私文書為真正，惟須其簽名、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用。查原審採取系爭協議承諾書（一審卷二第190至192頁），作為認定李鴻昱非系爭土地及威丞公司設立之出資者、丙合建契約及99年1月6日信託契約書均非真正，兩造間無借名登記關係之判斷依據。惟上訴人於事實審即已主張該承諾書為被上訴人偽造，其上威丞公司之大章及李鴻昱小章為被上訴人盜刻等情（一審卷二第245頁），乃原審未先調查該文書之真正及其實質證明力，逕據為李鴻昱不利之認定，已有可議。
㈡次按雙方代理，係代理人同時為本人又為第三人的代理人，而
為雙方間的代理行為；民法第106條規定禁止雙方代理，如經本人許諾，亦得發生效力，並非當然無效。查原審先謂乙、丙合建契約，係李鴻昱事後未得被上訴人同意所製作，內容不能認為真正，似認李鴻昱為偽造該等契約之行為，繼又謂上開文件是李鴻昱代理使用威丞印鑑章與被上訴人個人印鑑章所蓋印之雙方代理行為，其先後論述已有矛盾；又被上訴人於另案臺灣臺北地方法院104年度訴字第340號請求債務不履行損害賠償事件（下稱另案），自陳丙合建契約之個人印鑑印文與日盛信託契約上之印文相符（原審卷一第262頁），似不否認該印文之真正，李鴻昱於另案陳稱被上訴人個人印鑑章是於99年1月7日丙合建契約簽約後交由伊保管至100年11月16日（原審卷一第103、263頁），核與被上訴人自陳李鴻昱於99年1月7日持有其個人印鑑章直至100年11月16日始返還等語（原審卷一第316、321頁）相符，另被上訴人亦不否認有於99年1月7日親至日盛銀行開立帳戶，並有3500萬元匯入帳戶之事實（原審卷二第84頁），上訴人於原審主張乃被上訴人依丙合建契約第2條約定履行而為，並據而主張被上訴人事前同意簽訂丙合建契約（原審卷二第32至33頁），攸關丙合建契約效力，李鴻昱與被上訴人間就系爭土地是否成立借名關係之判斷，自屬重要攻擊方法，乃原審未說明取捨意見，遽以丙合建契約係李鴻昱雙方代理行為，未經被上訴人同意，不生效力，而為不利李鴻昱之認定，亦有未洽。
㈢上訴人先位之訴有無理由，既尚待事實審調查審認，則備位之
訴自應併予廢棄發回。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。因本件事實尚待原審調查審認，即無就法律上爭議先行言詞辯論之必要，附此說明。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1 項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 21 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 魏 大 喨
法官 林 麗 玲法官 林 玉 珮法官 胡 宏 文法官 高 榮 宏本件正本證明與原本無異
書 記 官 李 郁 禎中 華 民 國 113 年 2 月 27 日