最高法院民事判決112年度台上字第1680號上 訴 人 Ａ01訴訟代理人 陳令軒律師
黃昱嘉律師被 上訴 人 Ａ02訴訟代理人 張麗真律師上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國111年12月21日臺灣高等法院第二審判決（111年度家上字第175號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於酌定未成年子女權利義務之行使或負擔、會面交往，及命上訴人按月給付扶養費，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊與韓國籍之上訴人於民國100年1月25日在美國公證結婚，婚後育有未成年子女甲Ｏ（000年0月00日生），嗣於102年4月24日在臺灣辦理結婚登記。兩造婚後原在美國生活，上訴人於102年4月間因其父親罹癌返回韓國，伊與甲Ｏ於同年5月底返臺居住，自此兩造分居迄今，期間僅有幾次往來臺、韓兩地，近年來幾無聯繫，上訴人除於102年8月23日匯款相當於新臺幣（以下未標明幣別者，均同）7萬9,555元之美金外，均由伊獨力扶養甲Ｏ。上訴人為天主教徒，其歸咎兩造感情不睦係因伊未受洗，對伊盡是批判、指責，且表明不願見到伊，僅因受天主教教義約束而不願離婚，其冷漠、苛責已逾一般夫妻可容忍之程度，兩造婚姻已難維持。甲Ｏ自出生時起即由伊照顧，應由伊對其行使親權。伊為扶養甲Ｏ，自102年6月起至109年9月止，每月支出2萬2,755元，其總額之半數93萬6,559元應由上訴人負擔，扣除上訴人前開匯款，伊尚得請求上訴人給付85萬7,004元等情。
爰依民法第1052條第2項、第1055條、第179條規定，求為判准兩造離婚，酌定對甲Ｏ之權利義務行使及負擔由伊任之，並命上訴人給付伊85萬7,004元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即109年12月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自本件親權確定之日起至甲Ｏ年滿20歲之日止，按月於每月5日前給付伊甲Ｏ扶養費1萬1,377元之判決。
上訴人則以：伊成長於韓國天主教家庭，伊家族為王孫之後，被上訴人明知兩造間宗教和文化之重大差異，仍承諾願與伊共同承擔伊對家族之重責，認同婚後家庭只能存在一個宗教，誓言婚後追隨天主教教理。詎被上訴人婚後藉詞推託不願受洗，拒絕接受天主教相關教理、儀式，未給予甲Ｏ任何天主教教育，之後更主張宗教自由，大肆批判天主教。伊已於106年9月間在韓國首爾購買公寓，可供被上訴人及甲Ｏ在韓國共同生活，然被上訴人婚後不至韓國，不願認識、學習韓國文化及語言，未讓甲Ｏ學習英語，甚且將伊逐出家庭，拒絕伊與甲Ｏ會面。伊全心關注甲Ｏ之生活，甲Ｏ之權利義務應由伊行使負擔。被上訴人係應其家人要求攜甲Ｏ在臺灣生活，由伊負擔扶養費並不合理等語，資為抗辯。
原審以：按離婚及其效力，依協議時或起訴時夫妻共同之本國法；無共同之本國法時，依共同之住所地法；無共同之住所地法時，依與夫妻婚姻關係最切地之法律。父母與子女間之法律關係，依子女之本國法；扶養，依扶養權利人之本國法。涉外民事法律適用法第50條、第55條、第57條分別定有明文。同法第2條並規定，依本法應適用當事人本國法，而當事人有多數國籍時，依其關係最切之國籍定其本國法。兩造分別為我國、韓國國民，現未共同生活，無共同之本國法及住所地法，其等間離婚及其效力，應以夫妻婚姻關係最切地之法律即我國法律為準據法。又兩造與未成年子女甲Ｏ間之法律關係及扶養，應以子女、扶養權利人即甲Ｏ之本國法為準據法，甲Ｏ兼具我國及美國國籍，前者為其關係最切之國籍，被上訴人請求酌定甲Ｏ之親權及扶養費，亦應適用我國法。查兩造於100年1月17日在台北聖家堂舉行天主教婚禮，於同年月25日在美國法院公證結婚，嗣於102年4月24日在臺灣辦理結婚登記，現兩造婚姻關係存續中，兩造舉行婚禮後原約定居住美國，000年0月00日兩造之女甲Ｏ出生，102年3月被上訴人帶甲Ｏ回臺灣探視父母，同年4月因上訴人父親罹癌前往韓國，未幾上訴人父親過世，被上訴人先帶甲Ｏ回臺灣。其後上訴人即決意定居韓國，被上訴人則在臺灣開始教職，兩造自此分居兩地，初期兩造尚往返臺、韓相互探視等情，為兩造所不爭。上訴人自陳：被上訴人在韓國一直感到厭煩，會讓伊母親誤解，伊有跟被上訴人說回臺灣待，伊有同意其等回臺灣等語，可知兩造係因客觀情事而協議分居兩地，均非可責。然查其後上訴人來臺灣時，屢屢指責被上訴人未讓甲Ｏ就讀美國學校、不重視韓語，及被上訴人未信奉天主教、其家人未請假接待等情，迭據被上訴人陳明在卷，且與上訴人所陳大致相符，足見兩造確因文化、宗教差異而生隔閡，彼此復欠缺包容，致短暫相聚期間猶爭執不斷，因而漸行漸遠，108年12月間兩造再次因子女教養及天主教教義遵守與否爭執，迄未再有其他接觸。兩造係以天主教之禮為結婚儀式，結婚者應受洗成為天主教徒及遵守天主教教會法，以天主教教育教育子女，業據上訴人陳述在卷，並有其所提婚配錄可佐。依上訴人書狀及開庭時之陳述，可知其嚴守天主教教義，其辯稱被上訴人婚前已應允婚後將奉天主教教義為生活圭臬，以之教育子女等情，應屬可信。又被上訴人主張：上訴人要求之天主教婚姻須自原生家庭獨立，伊娘家信奉佛教，上訴人視佛教為邪教，伊娘家食物經佛教加持，因此伊無法在娘家用餐，並須與娘家保持距離，不得接觸天主教以外之宗教等語，此與上訴人所述：佛教為薩滿教，被上訴人之舅媽為巫女，伊不滿被上訴人每天在娘家用餐、天主教家庭不容有薩滿教或其他宗教干涉或介入、被上訴人娘家盲信巫婆、素食主義、盲信替代醫學等語，參互以觀，可證被上訴人主張上情當非子虛，並徵上訴人對其他宗教深具敵意。參諸乙○○之證言、兩造106年7月29日通訊軟體對話內容，足信上訴人希冀藉由不與被上訴人聯絡、攜同甲Ｏ至韓國等方式，迫使被上訴人受洗、上教會。上訴人於家事調查官訪視時，一再陳稱：不可能與被上訴人同住，絕對不到被上訴人家中，會面交往交付子女時也不想看到被上訴人，在公共場所若被上訴人在場，會有被監視之感覺等語，全無修復兩造關係之意，於審理過程亦拒絕公開其聯絡方式予被上訴人，極度排斥與被上訴人接觸，並陳明係因恪遵天主教教義而不願離婚，可接受法院認定婚姻無效或取消婚姻等語，堪信上訴人主觀上亦無維繫婚姻之意願，兩造婚姻已無回復之望。被上訴人婚前承諾與上訴人同奉天主教共營婚姻生活，婚後無法力行而反悔，固屬非是，然上訴人毫無彈性、完全排他之宗教觀，顯逾常人認知，其以攜女返韓、故意失聯之方式迫使被上訴人參與宗教活動，亦非無可責，兩造於婚姻之破綻均屬可責，且程度相當。按夫妻有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。難以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，以符公平。依上所述，兩造婚姻互相信賴基礎不再，難期共同生活圓滿、幸福，已達重大破綻程度而無以維持，兩造就此皆須負責，且有責程度相當，被上訴人依民法第1052條第2項請求離婚，自屬有據。被上訴人離婚請求既經准許，兩造復不能協議定甲Ｏ權利義務之行使或負擔，自應由法院予以酌定。依社團法人中華民國兒童人權協會、映晟社會工作師事務所對兩造及未成年子女進行訪視所提報告，兩造均有行使甲Ｏ親權之意願及條件，惟審酌兩造分居已久，上訴人長居國外，如由兩造共同行使甲Ｏ親權，難期得順利運作。參諸甲Ｏ於社工訪視時表示之意見，可知甲Ｏ與兩造關係均為緊密，但因上訴人聯繫較少且工作忙碌，甲Ｏ對於與上訴人同住得否受到相當之陪伴、照顧有所不安，兩造分居後，係由被上訴人擔任甲Ｏ之主要照顧者，甲Ｏ在臺成長就學，與表弟妹已建立良好互動及情感。從而，考量甲Ｏ之年齡、人格發展需要，及主要照顧者原則、繼續性維持原則，酌定甲Ｏ權利義務之行使或負擔應由被上訴人任之，並依職權定上訴人與甲Ｏ會面交往之方式及期間如原判決附表（下稱附表）所示。上訴人於甲Ｏ成年前仍對其負有扶養義務，兩造經濟狀況均無不能扶養未成年子女之情形，爰參考行政院主計總處公布之家庭收支調查報告，酌定甲Ｏ每月所需扶養費2萬2,755元由兩造平均負擔之，上訴人每月應分擔甲Ｏ1萬1,377元之扶養費至其成年之前1日止，並依家事事件法第107條第2項準用同法第100條第4項規定，命上訴人應於每月5日前給付，1期逾期不履行時，其後之6期喪失期限利益。再查甲Ｏ自102年5月底兩造分居時起，即由被上訴人單獨扶養，被上訴人主張自102年6月起至109年9月止支出之扶養費，原應由上訴人按月分擔1萬1,377元，扣除上訴人於102年8月23日匯款7萬9,602元（美金2,659.82元換算），上訴人因被上訴人墊付全部支出，受有不當得利92萬1,574元，被上訴人請求上訴人給付85萬7,004元之不當得利，並加計自起訴狀繕本送達翌日即109年12月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據，上訴人辯稱尚有其他匯款及現金給付，並未舉證以實其說，自非可取等情。爰就第一審所為被上訴人敗訴之判決部分廢棄，改判准兩造離婚，酌定甲Ｏ之親權由被上訴人行使負擔，依職權定上訴人與甲Ｏ會面交往方式如附表所示，並命上訴人自本案判決離婚確定之日起至甲Ｏ成年前1日即000年0月00日止，於每月5日前，給付被上訴人關於甲Ｏ之扶養費1萬1,377元，遲誤1期未履行者，其後6期視為已到期，並維持第一審命上訴人給付不當得利85萬7,004元部分之判決，駁回上訴人該部分之上訴。
關於廢棄發回（即關於酌定甲Ｏ親權及命上訴人按月給付扶養費）部分：
按法院就酌定父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔事件為裁定前，基於尊重未成年子女人格獨立與程序主體性，以保障其身心健全發展，應依子女之年齡及識別能力等身心狀況，於法庭內、外，以適當方式，曉諭裁判結果之影響，使其有表達意願或陳述意見之機會，此觀家事事件法第107條第1項及家事事件審理細則第107條第2項前段規定自明。法院酌定父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔時，因未成年子女為承受裁判結果之主體，無論法院所進行之程序或裁判之結果，均應以未成年子女最佳利益為最優先考量，只須未成年子女有表達意見之能力，客觀上亦有向法院表達意見之可能，法院即應使其有表達之機會（憲法法庭111年憲判字第8號判決意旨參照）。查甲Ｏ係000年0月00日生，於原審審理期間已屆滿10歲餘，就親權之行使及會面交往之方式，主觀上非無表達意願之能力，客觀上亦未見有何陳述意見之障礙，自應使其有表述之機會。原審未以適當方式，對甲Ｏ曉諭裁判結果之影響，使其有向法院表述意見之機會，復未敘明未使其表述之理由，即逕予酌定對於甲Ｏ權利義務之行使或負擔由被上訴人單獨任之，並定如附表所示之會面交往方式，於法自有未合，應予廢棄。又甲Ｏ親權由何人行使之判斷，既待審認，原判決關於命上訴人按月給付扶養費予被上訴人部分，自亦無可維持，應併廢棄。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。另查本件兩造判決離婚確定之日，與酌定親權裁判確定日並非同一，且依110年1月13日修正公布，112年1月1日施行之民法第12條規定，滿18歲即為成年，原判決主文第4項記載應給付扶養費之期間為「本案判決離婚確定之日起至甲Ｏ成年之前1日即民國000年0月00日止」，尚非允洽，案經發回，應並注意及之，附此敘明。
關於駁回其他上訴（即離婚、給付不當得利）部分：
按有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，此觀同條第2項規定自明。揆其文義，夫妻就難以維持婚姻之重大事由皆須負責時，均屬有責配偶，均得依民法第1052條第2項本文之規定，請求與他方離婚，並不以雙方之有責程度輕重比較為要件，此為本院112年度台上徵字第1612號經徵詢民事各庭之程序而統一之法律見解。查兩造婚姻互相信賴基礎不再，難期共同生活圓滿、幸福，已達重大破綻程度而無以維持，兩造就此皆須負責，為原審所合法認定之事實，則無論兩造就上開婚姻難以維持原因之有責程度孰輕孰重，被上訴人均得依民法第1052條第2項本文規定，請求判決離婚。原審廢棄第一審所為駁回被上訴人請求離婚之判決，改判准兩造離婚，並以前開理由，認被上訴人得就102年6月起至109年9月止為甲Ｏ支出之扶養費，請求上訴人給付85萬7,004元本息之不當得利，維持第一審就該部分所為上訴人敗訴之判決，理由雖有部分不同（判准離婚部分），然於判決結果不生影響，仍應予維持。又上訴人於原審言詞辯論期日，就通譯之指定及行遠距開庭程序，既未行使責問權（見原審卷第473頁至第478頁言詞辯論筆錄），依民事訴訟法第197條第1項但書規定，自不得再為爭執。上訴論旨，猶以兩造就婚姻無法維持之原因，難認有責程度相當，被上訴人不得請求離婚，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 10 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 鄭 雅 萍
法官 張 競 文法官 賴 惠 慈法官 王 怡 雯法官 王 本 源本件正本證明與原本無異
書 記 官 王 宜 玲中 華 民 國 113 年 1 月 22 日