最高法院民事判決112年度台上字第1045號上 訴 人 黃裕仁（黃耀南、徐珠美之承受訴訟人）
黃德仁（黃耀南、徐珠美之承受訴訟人）
黃心儀（黃耀南、徐珠美之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 陳福寧律師被 上訴 人 凱基證券股份有限公司法定代理人 許道義訴訟代理人 郭明怡律師
甯維翰律師被 上訴 人 楊光耀
參 加 人 楊光榮
黃秀珍巫佳蓮楊政龍楊政蓉吳秀美上 列七 人訴訟代理人 吳展旭律師
連星堯律師上列當事人間請求返還股票等事件，上訴人對於中華民國111年11月23日臺灣高等法院第二審更審判決（109年度重上更七字第209號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人之被繼承人黃耀南於原審提起變更之訴，主張：被上訴人楊光耀前向伊借款，陸續交付如原判決附表一所示楊光耀及參加人楊光榮、巫佳蓮、黃秀珍、楊政龍、吳秀美、楊政蓉（下稱參加人）所有仁信證券股份有限公司（下稱仁信公司）股票（下稱系爭股票）予伊，供為擔保。民國91年4月間，楊光耀因無力繼續付息，乃交付已蓋妥股票名義人印鑑之股票轉讓過戶聲請書予伊，將系爭股票轉讓予伊。伊於同年9月24日持系爭股票至仁信公司辦理過戶，因故未完成，乃將系爭股票寄存於該公司。詎楊光耀利用其為仁信公司副總經理職務之便，於同年月26日取走系爭股票。嗣仁信公司為中信證券股份有限公司（下稱中信公司，其後更名為被上訴人凱基證券股份有限公司，下稱凱基公司）合併，系爭股票可轉換中信公司股票728萬8,627股，每股起訴前1日之收盤價為新臺幣（下同）12.4元，總值合計9,037萬8,975元。凱基公司已不能返還系爭股票，應對伊負債務不履行損害賠償責任，凱基公司為楊光耀之僱用人，應與楊光耀對伊連帶負侵權行為損害賠償責任等情，先位依民法第226條第1項、第589條規定，求為命凱基公司給付伊9,037萬8,975元之判決；備位依民法第184條、第188條規定，求為命凱基公司及楊光耀連帶給付伊7,394萬6,457元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨連帶給付伊仁信公司股票200萬股之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
被上訴人凱基公司則以：楊光耀交付系爭股票予黃耀南，係供將來借款之財力證明，且未完成記名股票轉讓或設質之程序，系爭股票仍為楊光耀與參加人所有，黃耀南未受有任何損害，無從請求伊賠償。楊光耀係伊總經理，非受僱人，伊不負僱用人侵權行為損害賠償責任，黃耀南之侵權行為損害賠償請求權亦罹於消滅時效。倘認伊應負賠償責任，依民法第218條之1規定，伊得請求黃耀南讓與因系爭股票所受損害對於楊光耀或參加人得行使之權利，爰為同時履行抗辯；楊光耀亦以：伊未向黃耀南借款，伊交付系爭股票僅作為財力證明，黃耀南代理伊將系爭股票交付仁信公司保管，寄託關係存在於伊與仁信公司間，該寄託關係業經伊或仁信公司終止，伊取回系爭股票並未造成黃耀南受有損害，黃耀南之侵權行為損害賠償請求權亦已罹於消滅時效各等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人變更之訴，係以：黃耀南自楊光耀處受領系爭股票共計1,100萬股，嗣於91年9月24日持已蓋妥楊光耀及參加人即讓與人印鑑，但尚未在受讓人處簽名蓋章之系爭股票，及已蓋妥讓與人印鑑與仁信公司股務章，「股票種類」、「股票號碼」、「張數」、「股數」、「受讓人印鑑」等欄均空白之過戶聲請書，至仁信公司股務室辦理過戶手續，因系爭股票未記載受讓人，及欠缺出讓人個人資料，黃耀南亦未檢附證券交易稅完稅證明文件等，無法辦理，黃耀南遂要求仁信公司代為保管系爭股票，仁信公司股務人員當場清點股票後，簽立收據交予黃耀南，為兩造所不爭執。仁信公司依黃耀南要求代為保管系爭股票，雙方成立寄託契約。仁信公司未善盡保管系爭股票之責任，任由楊光耀於91年9月26日取走系爭股票，仁信公司為此訴請楊光耀返還系爭股票，受敗訴判決確定，凱基公司已不能依約返還系爭股票或換發中華開發金融控股股份有限公司之股票予黃耀南，應負債務不履行損害賠償責任。惟損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題，被害人實際上有無受損害，應視其財產總額有無減少而定。黃耀南並非系爭股票之所有人或質權人，凱基公司固無法依其與黃耀南間之寄託契約，返還系爭股票予黃耀南，黃耀南亦未受有相當於系爭股票價值之損害；至黃耀南得否依其與楊光耀間受領系爭股票之原因關係主張權利，係屬另一問題。黃耀南既未取得系爭股票之所有權，縱楊光耀確積欠黃耀南借款未償，亦無從僅憑楊光耀曾交付系爭股票予黃耀南占有，而成立代物清償，黃耀南對楊光耀之借款債權並未受到影響，其未受有借款債權1億1,000萬元之損害。上訴人請求凱基公司賠償系爭股票之價值9,037萬8,975元，洵非有理。黃耀南既非系爭股票之所有人或質權人，楊光耀自仁信公司取走系爭股票，自未侵害黃耀南之所有權或質權，不構成侵權行為，上訴人不得請求楊光耀及凱基公司連帶負侵權行為損害賠償責任。故上訴人先位依民法第226條第1項規定，請求凱基公司給付伊9,037萬8,975元，備位依民法第184條第1項前段、第188條第1項規定，請求凱基公司、楊光耀連帶給付伊7,394萬6,457元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨連帶給付伊仁信公司股票200萬股，為無理由，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅須填補債權人所受損害，並須填補其所失利益，觀民法第216條第1項規定即明。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而告減少，屬於積極損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極損害。黃耀南自楊光耀處受領系爭股票，於91年9月24日辦理系爭股票過戶未完成，仁信公司乃依其要求代為保管系爭股票，雙方成立寄託契約，仁信公司未善盡保管系爭股票之責任，任由楊光耀取走系爭股票，致不能返還系爭股票予黃耀南，應負債務不履行損害賠償責任，為原審認定之事實。楊光耀於臺灣臺北地方檢察署95年度他字第5118號被訴詐欺案件偵查時並稱：「…如果我向他借錢時，這些未上市股票就是擔保品…」、「（你有無向告訴人借款過？）有的」，有詢問筆錄在卷可稽（見原審重上更五字卷一第271頁以下）。則上訴人於事實審主張：仁信公司受託保管之系爭股票，係楊光耀向黃耀南借款1億1,000萬元之擔保物；楊光耀無力償還借款，黃耀南原得就系爭股票取償，因仁信公司保管不當，使黃耀南無法就系爭股票取償，自受有損害等語（見原審重上更七字卷二第11頁、第51頁以下），所主張楊光耀欠款無力清償，倘非虛妄，能否謂黃耀南未因系爭股票之不能返還而受損害，上訴人不得請求凱基公司賠償，即非無研求之餘地。原審未查，遽謂黃耀南非系爭股票之所有人或質權人，其未受有任何損害，進而為上訴人先位之訴敗訴之判決，自有可議。上訴人先位之訴是否有理由，既尚待事實審調查審認，其備位之訴自應併予廢棄發回。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 李 瑜 娟法官 王 怡 雯法官 高 榮 宏法官 邱 景 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官 陳 禹 任中 華 民 國 112 年 12 月 7 日