最高法院民事裁定112年度台上字第1337號上 訴 人 蓮園建設股份有限公司法定代理人 郭 家 凰訴訟代理人 施 中 川律師被 上訴 人 嘉盛營造有限公司法定代理人 連黃秀姬訴訟代理人 薛 銘 鴻律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國112年2月22日臺灣高等法院第二審判決（111年度建上字第25號），提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第469條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第467條、第470條第2項分別定有明文。
而依同法第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第469條及第469條之1之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，有關之司法院解釋、憲法法庭裁判，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：兩造簽立系爭契約，約定由被上訴人承攬系爭工程，該契約於民國106年9月2日終止，兩造同意按「工程成本比例法」計算已完工之工程款。系爭工程至合約終止日累計實際已發生之工程總成本為新臺幣（下同）1億2712萬7569元，預計工程總成本為2億5398萬8703元，據此計算被上訴人完工比例為5
0.05%，得請求之工程款為1億4014萬元（未稅），扣除上訴人已給付1億572萬6000元（未稅），加計5%營業稅，上訴人原應再給付3613萬4700元，上訴人以其受讓訴外人曾田工程有限公司等9公司對被上訴人工程款債權420萬2981元為抵銷後，被上訴人尚得請求上訴人給付之工程款為3193萬1719元本息。被上訴人請款時，固應開立統一發票予上訴人，惟二者非立於對待給付關係，上訴人不得以被上訴人尚未開立統一發票為由，拒絕給付營業稅金額部分等情，或原審贅述而與上開認定無關部分，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 30 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 彭 昭 芬
法官 徐 福 晋法官 游 文 科法官 賴 惠 慈法官 蘇 芹 英本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 麗 蘭中 華 民 國 112 年 7 月 4 日