最高法院民事判決112年度台上字第2487號上 訴 人 司崇文訴訟代理人 李淑妃律師被 上訴 人 祭祀公業劉章仁特別代理人 劉宏基上列當事人間請求確認派下員關係存在事件，上訴人對於中華民國112年7月12日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（112年度上字第96號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件上訴人主張：伊之外曾祖父劉蘭、外祖父劉嘉用依序為被上訴人之派下員，劉嘉用死亡後由其子即伊舅劉祥晃繼為派下員，劉祥晃於民國00年00月00日死亡，其繼承人為訴外人即伊母司劉靜，應由司劉靜繼承派下員身分，其於000年0月00日死亡，應由繼承人即伊繼為被上訴人之派下員，詎遭被上訴人否認等情。求為確認伊對被上訴人之派下權存在之判決。
二、被上訴人則以：伊公業於72年8月29日訂定「祭祀公業劉章仁公管理暨組織規約」（下稱系爭規約），第4條第2項規定：基本派下員因故死亡時，由其子男兒一人繼為基本派下員。劉祥晃死亡，司劉靜為其妹，並非其子、男兒，自非伊之派下員，上訴人無從繼承等語，資為抗辯。
三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：
㈠上訴人之外曾祖父劉蘭、外祖父劉嘉用、舅舅劉祥晃依序為
被上訴人之派下員，並經被上訴人於72年8月29日向公所申報時列為派下員。劉祥晃嗣於00年00月00日死亡，依民法規定其繼承人為（妹）司劉靜，被上訴人於97年9月20日製作之派下現員名冊未列有劉祥晃，並於派下員系統表上記載「祥晃（長男絕嗣）」等情，為兩造所不爭。上訴人主張伊對被上訴人之派下權存在，經被上訴人所否認，致上訴人派下員資格、受領房份財產權之法律上地位有不安狀態，有即受確認判決除去之法律上利益。
㈡依96年12月12日公布、97年7月1日施行之祭祀公業條例，對
派下員身分有第4條、第5條予以規範。第4條針對該條例施行前派下員身分之取得，規定依規約定之；並以男子為原則，目的在尊重傳統習俗並維護法律不溯既往之原則。第5條針對該條例施行後，派下員發生繼承之情形，規定繼承人不分性別，以共同承擔祭祀者為派下員，俾與現今潮流及我國憲法兩性平等原則符合。被上訴人於祭祀公業條例施行前成立，派下員劉祥晃於祭祀公業條例施行前之00年00月00日死亡發生繼承之事實，系爭規約第4條第2項定有派下員死亡繼承身分取得之要件為「由其子男兒一人繼為基本派下員」，適用祭祀公業條例第4條第1項前段規定，應以上開規約定之，而無同項後段及同條第2項之適用。查劉祥晃死亡後，依民法繼承編規定其繼承人為妹司劉靜，司劉靜既非其子、男兒，不符上開規約第4條第2項之要件，無從繼為派下員，上訴人亦無可能因司劉靜死亡而繼承取得派下員身分。劉祥晃死亡發生繼承之時點，非在祭祀公業條例施行後，亦無適用該條例第5條之餘地，上訴人無從以被上訴人管理人陪同祭祀祖先之情取得派下員身分。
㈢就祭祀公業條例第4條第1項前段「本條例施行前已存在之祭
祀公業，其派下員依規約定之」之規定，業經司法院大法官釋字第728號解釋，為合憲宣告，難認與憲法第7條保障性別平等之意旨有違，致侵害女子之財產權。至於憲法法庭112年憲判字第1號判決，係針對祭祀公業條例第4條第1項後段「無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）」與第2項「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員」之規定，未涵蓋設立人其餘女系子孫部分，牴觸憲法第7條保障性別平等之釋憲，尚不及於同條例第4條第1項前段之規定。
㈣從而，上訴人請求確認對被上訴人之派下權存在，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
四、本院判斷：㈠按憲法為民事法之上位規範，基於法秩序統一性，司法審判
機關於行使審判權解釋民事法規定時，應本諸憲法及增修條文之規定及揭櫫之原則為合憲性解釋。又祭祀公業條例第4條第1項前段「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之」規定，司法院大法官釋字第728號解釋，雖作成合憲解釋，然其理由書末段已載明：憲法增修條文（第10條第6項）課予國家應促進兩性地位實質平等之義務，並參酌聯合國大會西元1979年12月18日決議通過之「消除對婦女一切形式歧視公約」第2條、第5條規定，國家對於女性應負有積極之保護義務，藉以實踐兩性地位之實質平等。對於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員認定制度之設計，有關機關自應與時俱進，於兼顧上開憲法增修條文課予國家對女性積極保護義務之意旨及法安定性原則，視社會變遷與祭祀公業功能調整之情形，就相關規定適時檢討修正，俾能更符性別平等原則與憲法保障人民結社自由、財產權及契約自由之意旨等語。準此，法院於審理具體案件，自當注意祭祀公業規約之踐行應符合上開憲法精神，避免發生實質性別差異對待或歧視之情形。
㈡查被上訴人之派下員劉祥晃於祭祀公業條例97年7月1日施行
前死亡發生繼承之事實，系爭規約第4條第2項明定「基本派下員因故死亡時，由其子男兒一人繼為基本派下員」，而劉祥晃之繼承人依民法繼承編規定為其妹司劉靜，但司劉靜並非劉祥晃之子、男兒等情，為原審確定之事實（見原判決第
3、5頁）。觀諸上開規約第4條第2項，限定以「男系子孫一人」為派下員，排除派下員之女系子孫（或繼承人）不得為派下員，該規約之踐履實質上形成差別待遇，而有違憲法第7條性別平等原則，則在本件具體個案，法院應為符合規範目的及合憲性之解釋，以達憲法保障性別平等及積極保護女性之義務。參以祭祀公業條例第1條規定，以祭祀祖先發揚孝道為立法目的之一；第5條規定，繼承人以共同承擔祭祀者列為派下員，可見祭祀公業之本質及存在目的，以祭祀為主，使祖先血食不斷，故祭祀者以有血緣關係為原則。本件派下員劉祥晃死亡時，其民法繼承編之繼承人為其妹司劉靜（已出嫁，冠夫姓，戶籍謄本見一審卷第45頁），依被上訴人派下系統表所載：劉章仁─（子）衍棠─吉辰─第錦─阿蘭─嘉用─祥晃（同上卷第125頁），似見司劉靜亦為衍棠公派下之後代（女系）子孫。再參憲法法庭112年憲判字第1號判決意旨：祭祀公業條例第4條第2項規定，派下員無男系子孫，未涵蓋設立人其餘女系子孫部分，牴觸憲法第7條保障性別平等。上開祭祀公業設立人之女系子孫，尚未列為派下員者，均得檢具其為設立人直系血親卑親屬之證明，請求該祭祀公業列為派下員。上訴人又一再主張：劉祥晃死亡後，被上訴人重建屋舍時，司劉靜尚捐獻2000元，並提出95年5月9日劉啓成公祖祠公廳重建誌、捐獻名冊之照片為憑（同上卷第
17、37-43頁）。果爾，以被上訴人之派下員劉祥晃死亡未遺有直系血親卑親屬（男系、女系子孫），其妹（繼承人）司劉靜亦為設立人之後代（女系）子孫，有參與或承擔祭祀祖先事務之情況，是否不能採取規範目的及合憲性解釋，認為其得繼任為派下員，俾符合憲法男女平權及促進兩性實質平等之精神？自有詳予研求之餘地。若司劉靜為派下員，其於祭祀公業條例施行後之000年0月00日死亡，上訴人是否繼承取得派下員身分？亦待進一步釐清。乃原審未推闡明晰，逕以系爭規約第4條第2項規定，遽為不利上訴人之判決，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 16 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 陳 靜 芬法官 蔡 孟 珊法官 藍 雅 清法官 林 金 吾本件正本證明與原本無異
書 記 官 林 沛 侯中 華 民 國 112 年 11 月 30 日