最高法院民事判決112年度台上字第2566號上 訴 人 恒瑩企業有限公司法定代理人 江憲瑩訴訟代理人 黃達元律師被 上訴 人 金門縣陶瓷廠法定代理人 何桂泉訴訟代理人 蘇夏曦律師
鄭凱鴻律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國112年8月9日福建高等法院金門分院第二審判決（110年度建上字第4號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回福建高等法院金門分院。
理 由
一、上訴人主張：㈠兩造於民國104年12月18日就被上訴人辦理之「台車式還原隧
道窯（下稱系爭隧道窯）採購含安裝」公開招標案（下稱系爭標案)，簽訂財物採購契約(下稱系爭契約)，契約總價新臺幣（下同）1,870萬元，嗣追加至2,021萬7,875元。被上訴人於系爭標案招標前，已先委託訴外人至盛國土科技顧問股份有限公司金門分公司（下稱至盛公司）設計、監造，由至盛公司完成設計圖及工程材料設備規範後，交伊按圖施工。
㈡伊依約按圖施工，並經被上訴人驗收及複驗完成，驗收後燒
成溫度、設備運作均符合契約規範，至燒成效果乃被上訴人與至盛公司之問題。詎被上訴人竟以「還原效果不明顯」為由，拒絕支付剩餘工程款294萬9,816元（已扣除減價及逾期違約金），並拒不返還履約保證金187萬元，共計481萬9,816元。
㈢依系爭契約第5條第1款第6目、第11條第1款約定，求為命被
上訴人給付481萬9,816元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
二、被上訴人辯以：㈠上訴人於投標時遞送之服務建議書及104年12月17日審查會議
中，均向伊保證系爭隧道窯完工後，可達成還原燒成效果；又曾在變更設計審查會議時，保證變更設計後「還原燒成技術可行」、「可符合產品之還原燒成需求」。是上訴人負有使系爭隧道窯燒成之產品還原氣氛符合伊需求之契約義務。㈡上訴人於106年8月15日申報竣工，同年11月間試燒發現還原
氣氛尚未成形，不符契約規範，遂與至盛公司於107年11月提出試車改善計畫書（下稱改善計畫），承諾產品完工後可達成還原氣氛符合伊之需求為止，並願共同負擔費用。該改善計畫符合系爭契約第16條第7項契約變更之要式。
㈢上訴人於107年12月13日再次申報竣工，但試燒結果，僅1件
產品有局部還原效果，不符建置系爭隧道窯大量生產之目的，其瑕疵重大，驗收不合格，經通知改善，未於期限內改正，延誤履約期限情節重大，伊依系爭契約第17條第1款第5、
8、9、11目約定及承攬瑕疵擔保、不完全給付規定，為解除契約或減少報酬之意思表示。又因上訴人履約遲延，致伊須另行採購4座瓦斯窯，支出1,130萬元，應負損害賠償責任，伊亦得據與上訴人請求之金額互為抵銷。
三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，理由如下：
㈠被上訴人與至盛公司於103年8月25日簽訂「台車式還原隧道
窯委託規劃設計監造技術服務」契約（下稱設計監造契約）；兩造則於104年12月18日簽訂系爭契約，總價1,870萬元，履約保證金187萬元，嗣兩次辦理變更契約，總價變更為2,021萬7,875元，被上訴人已給付1,351萬4,347元；上訴人於106年8月15日申報竣工，履約遲延應計404萬3,575元之逾期違約金；另就爐體鋼構材料與契約規定不符，被上訴人於105年同意減價收受，總工程款減價22萬0,585元；兩造又於107年11月簽訂改善計畫，上訴人於107年12月13日申報竣工，為兩造所不爭執。
㈡依系爭契約第1條第1款第2、3目及第4款約定、招標文件、製
造安裝計畫服務建議書之計畫摘要、104年12月17日評選審查會議內容、第1、2次變更設計審查會議紀錄、改善計畫內容，參互以觀，堪認系爭標案招標時，招標文件附有至盛公司編製完成之設計圖，及設計監造契約；上訴人於投標時即表明具有獨步全國之還原燒成技術，具備完成系爭隧道窯所需還原燒成效果之能力，並於評選審查時再次表示完工後能達被上訴人還原燒成效果之要求。而該投標文件及決標紀錄內容既為系爭契約文件之一部，則可認兩造於訂約時，已合意系爭隧道窯之還原燒成效果須符合被上訴人需求，且於變更設計後再次為上開確認，復於改善計畫中載明可依試燒結果反覆設定調整修改，至還原燒成效果符合被上訴人需求為止。益見系爭隧道窯達成還原燒成效果為上訴人之契約義務無訛。㈢綜觀107年9月11日改善計畫檢討會議結論、108年3月20日試
車成果報告、同年4月9日履約爭議協調會議結論、同年月10日改善計畫試車查驗結果及驗收紀錄表、同年5月22日催告函，參互以考，足認上訴人於106年8月15日申報竣工，然驗收結果還原氣氛未形成，嗣依改善計畫進行改善，上訴人再於107年12月13日申報竣工，試燒結果仍無法在正常（自動）運轉下達成契約標的所需之還原效果，上訴人自承目前無確定可行之解決方案，驗收不合格，經被上訴人限期提出改善計畫，未獲置理。是被上訴人於108年12月間，依系爭契約第17條第1款第9目、第11目約定解除該契約，自屬合法。
上訴人請求給付系爭契約之剩餘工程款294萬9,816元，即屬無據。
㈣佐諸兩造不爭執事項，系爭契約計至106年8月15日上訴人申
報竣工日止，因上訴人履約遲延之逾期違約金為404萬3,575元，依系爭契約第14條第3款約定，機關得自保證金扣抵。
則於扣抵後，履約保證金已無餘額。㈤從而，上訴人依系爭契約第5條第1款第6目、第11條第1款約
定，請求被上訴人給付剩餘工程款294萬9,816元，及返還履約保證金187萬元，為無理由，不應准許。
四、本院之判斷：㈠承攬人完成工作，固應使其具備約定之品質，然工作之瑕疵
，如因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人即無主張瑕疵擔保之權利，此觀民法第496條本文規定自明。又債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第224條本文亦定有明文。是工作之瑕疵，如係依定作人委託之設計監造者所供給材料性質或指示而生者，定作人即無從對承攬人行使瑕疵修補請求權、契約解除權。
㈡系爭標案為被上訴人委託至盛公司設計監造，經公開招標後
，兩造訂立系爭契約，約定系爭隧道窯之還原燒成效果，須符合被上訴人需求之品質，為原審認定之事實。而改善計畫提及：「為彌補目前爐體受限於長度而無法達到氧化燒結區充份氧化狀態……」、「因爐體較短……造成還原反應時間較短，所以還原效果不理想……」等情（見一審卷二462頁），似見爐體長度與還原效果密切相關。倘若如此，系爭隧道窯還原燒成效果，不符約定品質，驗收不合格之原因為何？是否與至盛公司設計有關？涉及該瑕疵是否因被上訴人履行輔助人之指示所生，攸關被上訴人得否據以解除系爭契約之認定，自應釐清。原審未遑詳查，就上訴人一再主張：其僅按設計圖施作，被上訴人所稱之瑕疵乃其代理人至盛公司規劃設計之責任，應由被上訴人自行承擔一節（見原審卷203、335頁），恝置未論，逕為上訴人不利之認定，已有不適用上開規定，及判決不備理由之違法。
㈢民事訴訟採辯論主義，當事人所未主張之事實，法院原則上
不得斟酌，逕以之為裁判之基礎，否則即有認作主張之違法。查上訴人履約遲延之逾期違約金為404萬3,575元，被上訴人得依系爭契約第14條第3款約定，自履約保證金中扣抵，為原審所認定。然被上訴人就此係辯稱：系爭契約經其合法解除，上訴人應返還溢領之報酬，依該契約第11條第3款第7目約定，得自履約保證金中扣除（見原審卷第220、351至352頁），似未主張上訴人應給付之逾期違約金得依同款第6目約定，自履約保證金中扣除。倘若為真，則原審逕為上開認定，亦有認作主張之違誤。㈣本件系爭契約是否業經被上訴人合法解除之事實尚有未明，
本院無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 15 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 沈 方 維
法官 鍾 任 賜法官 蔡 和 憲法官 呂 淑 玲法官 方 彬 彬本件正本證明與原本無異
書 記 官 王 秀 月中 華 民 國 112 年 11 月 27 日