最高法院民事判決112年度台上字第2765號上 訴 人 鄭鴻威律師即豐源營造股份有限公司之破產管理人被 上訴 人 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 蔡松霖律師
參 加 人 新北市政府水利局法定代理人 宋德仁訴訟代理人 薛秉鈞律師
戴心梅律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年7月5日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（111年度上字第307號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人主張：豐源營造股份有限公司（下稱豐源公司）前因承攬參加人之「永和市污水下水道系統第一期支（分）管工程第六標（解約後重新招標）」工程（下稱系爭工程），需繳納保固保證金，於民國103年4月28日與被上訴人簽訂綜合授信契約暨總約定書（下稱系爭授信契約），並開立備償帳戶（下稱系爭備償帳戶），復於同日簽訂授信動用申請書（下稱系爭授信動用申請書），由被上訴人於應收保證款項新臺幣（下同）521萬1,510元範圍內為授信動用之保證，並於同年月30日出具金額為521萬668元、有效期間至108年7月30日止之保固保證金連帶保證書（下稱系爭保證書）予參加人。嗣豐源公司於106年11月24日經法院裁定宣告破產，伊為其破產管理人，而系爭備償帳戶於豐源公司宣告破產時仍有存款餘額518萬9,139元。參加人於110年間請求被上訴人履行連帶保證責任，給付保固保證金521萬668元(下稱系爭保固保證金)，被上訴人即於同年2月4日將系爭備償帳戶之存款餘額518萬9,139元及訴外人蔡美麗補足之2萬1,529元匯入參加人之保管金專戶。惟依破產法第114條第2款、第3款規定，被上訴人因履行上開保證責任所取得對於豐源公司之債權係破產債權，應由伊依法分配，不得主張與系爭備償帳戶中之存款債務抵銷，被上訴人自應返還系爭備償帳戶內之存款予伊等情，爰依消費寄託法律關係，求為命被上訴人給付518萬9,139元本息之判決。
二、被上訴人則以：伊出具系爭保證書予參加人時，如同現實交付借款予豐源公司，即已對豐源公司有借款債權，並非在該公司破產後始對其取得債權，自得依破產法第113條及系爭授信契約第壹章第9條第1項後段規定，對系爭備償帳戶之存款餘額行使抵銷或抵償。經抵銷或抵償後，系爭備償帳戶已無餘額等語，資為抗辯。
三、參加人則以：系爭保固保證金屬信託讓與擔保性質，不因以現金或連帶保證書給付之方式而有異，該保固金雖由銀行以連帶保證書為之，仍為機關所有，本件並無破產法第114條規定之適用等語，資為抗辯。
四、原審將第一審命被上訴人給付518萬9,139元本息之判決予以廢棄，改判駁回上訴人之訴，係以：豐源公司於100年5月23日承攬參加人之系爭工程，並於103年4月28日與被上訴人簽訂系爭授信契約、系爭授信動用申請書，被上訴人則於同年月30日出具系爭保證書予參加人，系爭保證書有效期間至108年7月30日止。豐源公司於106年11月24日經臺灣嘉義地方法院裁定宣告破產，被上訴人則依參加人之通知，於110年2月4日將系爭保固保證金匯入參加人指定之保管金帳戶等情，為兩造所不爭執。依系爭工程契約第14條第10項約定，豐源公司以現金或連帶保證書繳納系爭保固保證金，具有相同之效力，被上訴人既於上開期日出具系爭保證書予參加人，應認豐源公司已現實交付金錢，是被上訴人出具系爭保證書即等同支付其上所載521萬668元予參加人，豐源公司與被上訴人間即存有消費借貸之法律關係，並於斯時對豐源公司取得該債權。又被上訴人係依系爭授信契約第壹章第3條約定，受豐源公司之委任而提出系爭保證書，故被上訴人與豐源公司間即存有消費借貸之法律關係，其性質屬委任與消費借貸之混合契約，並於豐源公司依約無須負保固責任時，其等間已成立生效之消費借貸關係，始因解除條件成就而失其效力。系爭備償帳戶內之款項，係作為擔保豐源公司對被上訴人債務之清償，豐源公司不得隨意請求返還，上訴人主張豐源公司與被上訴人間存在消費寄託之法律關係，並不足採。被上訴人於豐源公司破產前，已對該公司取得系爭保證書所載之521萬668元債權，依破產法第113條第1項、第2項規定，被上訴人自得不依破產程序，就豐源公司於破產時尚存在系爭備償帳戶內之518萬9,139元逕為抵銷，經抵銷後，上訴人已無可得請求被上訴人返還之款項，是其依消費寄託法律關係，請求被上訴人返還518萬9,139元本息，不應准許。爰將第一審命被上訴人給付518萬9,139元本息之判決予以廢棄，改判駁回上訴人之訴。
五、按保固保證金乃承攬人於工作物完成後，為擔保履行其保固責任所交付予定作人之金錢。工程實務上，承攬人為避免預先繳納保固保證金之負擔，得以經定作人認可之銀行出具保證書以替代保證金之現實給付。倘銀行出具保固保證書，記載立即照付約款，即具立即照付之擔保性質，擔保銀行於業主行使請求付款之形式要件時，其清償期屆至，原則上即有付款之義務，並於付款後，再依其與承攬人間所締結之授信契約(補償關係)向承攬人求償。由於擔保銀行對定作人所負之立即照付擔保債務，於出具保固保證書時即已成立，因其係擔保銀行為履行其與承攬人間之授信契約所出具，自應認擔保銀行於出具保固保證書時，即相應對承攬人取得與該擔保債務同額之補償債權，且該債權之清償期，亦俟定作人請求付款之不確定事實發生而屆至。本件被上訴人依系爭授信契約約定，於103年4月30日出具系爭保證書予參加人，以代替豐源公司履行繳納保固保證金之義務，嗣於110年2月4日依參加人之通知，將系爭保固保證金匯入參加人之保管金專戶，為原審合法確定之事實。系爭授信契約第陸章「個別授信特別約款」所訂「委任保證契約」約款第6條載明：「授信戶茲同意如貴行經原簽發保證文件之被保證人通知履行保證責任時，無論所保證之事實條件是否成就或有其他抗辯事由，貴行得逕行履行保證責任，並依本項授信第4條(按：即銀行因本項授信所發生之一切債務墊款、費用及其他一切款項，授信戶均應立即償還本息)之規定辦理。」等語；上訴人並於103年4月28日出具系爭授信動用申請書，請求被上訴人依系爭授信契約所訂之授信種類「應收保證款項」就521萬1,510元為保證，且系爭保證書第2條亦載明：「機關(指參加人)依招標文件/契約規定認定有不發還廠商履約保證金/保固保證金之情形者，一經機關書面通知本行（即被上訴人）後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利」等語（見一審卷第49、50、55、56頁），依上說明，被上訴人為履行系爭授信契約之上開約定而出具載有立即照付約款之系爭保證書時，即對豐源公司取得系爭保證書所載款項之債權，該債權之清償期已因參加人行使付款之形式要件而屆至。從而，被上訴人依破產法第113條第1項、第2項規定，自得以上開豐源公司破產前之債權，就系爭備償帳戶內之款項為抵銷，經抵銷後上訴人已無餘款，自不得請求被上訴人返還。從而，上訴人依消費寄託法律關係，請求被上訴人返還系爭備償帳戶內之款項518萬9,139元本息，洵屬無據。
原審所為不利上訴人之判決，就此部分論斷之理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 21 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 林 恩 山
法官 李 寶 堂法官 吳 青 蓉法官 林 慧 貞法官 許 紋 華本件正本證明與原本無異
書 記 官 林 書 英中 華 民 國 113 年 1 月 3 日