最高法院民事判決112年度台上字第2301號上 訴 人 李猛男
劉莉庭賴立芸共 同訴訟代理人 周念暉律師被 上訴 人 胡耀夫訴訟代理人 舒正本律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國112年5月30日臺灣高等法院第二審判決（111年度上字第753號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人其餘上訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊與上訴人李猛男分別為門牌號碼○○市○○區○○路0段00號公寓（1至5樓，下稱系爭公寓）5樓、4樓房屋（下分稱5樓、4樓）之所有權人，李猛男未經系爭公寓全體區分所有權人（下稱區權人）同意，逕在屋頂平台搭建如原判決附圖（下稱附圖）A、B、C所示之增建物（門牌同上號6樓，面積各30、44、26平方公尺，下稱系爭增建物），並由上訴人劉莉庭、賴立芸（下稱劉莉庭2人）居住使用，均屬無權占用屋頂平台等情。爰依民法第767條第1項、第821條及第179條規定，求為命劉莉庭2人自系爭增建物遷出，李猛男拆除系爭增建物，將屋頂平台返還予伊及其他共有人，並自民國111年4月1日起至返還占用屋頂平台之日止，按月給付伊新臺幣（下同）669元之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
二、上訴人則以：77年間與系爭公寓併同興建系爭增建物時，已取得系爭公寓之所有區權人同意，且系爭增建物存在多年，其他區權人均無異議，亦可認已默示同意由伊等使用，有分管契約存在。被上訴人為5樓房屋受讓人，可得知悉系爭增建物之存在，自應受分管契約之拘束。縱無分管契約，系爭公寓1至4樓之區權人亦已同意由伊等使用屋頂平台，依民法第820條第1項規定，伊等非無權占用等語，資為抗辯。
三、原審就上述聲明，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查系爭公寓於77年間建築完成，被上訴人係於110年1月25日登記取得系爭公寓5樓房屋之所有權，故1至5樓之現所有權人依序為訴外人詹進常、徐鳳英、李敏忠、李猛男及被上訴人。李猛男為系爭增建物之事實上處分權人，其占用系爭公寓屋頂平台如附圖所示A（30平方公尺）、B（44平方公尺）、C（26平方公尺）部分等事實，為兩造所不爭。經調閱系爭公寓頂樓平台於78年至84年間之航照圖，礙於黑白色彩及畫質模糊不清，無法認系爭增建物於77年間即已存在，且上訴人對系爭增建物何時興建完成，所述前後不一。又上訴人提出由劉莉庭（原名劉依靜）、李猛男及李敏忠（該時分別為系爭公寓5樓、4樓、3樓之區權人）於85年12月31日簽立之頂樓加蓋興建合約書（下稱系爭興建合約書），未包括系爭公寓1、2樓之區權人，其內容記載系爭增建物係用以祭祀祖先及奉養雙親，非專由上訴人支配使用；其他共有人歷年來之單純沈默，無從認有默示同意由上訴人專用之意，難認全體區權人已成立分管契約。另系爭興建合約書及111年5月18日系爭公寓1至4樓房屋所有權人同意書，均係於84年6月30日公寓大廈管理條例（下稱84年管理條例）施行後所出具，無現行公寓大廈管理條例第55條第2項（84年管理條例第43條第2項）規定之適用，不得將系爭公寓共用之屋頂平台約定為專用。縱得約定專用，依照片所示，系爭增建物為磚造建築，供住家使用，顯然違反屋頂平台設置目的及通常使用方法，變易其原來之性質、構造，影響全棟建築物之安全，不因系爭公寓1至4樓房屋所有權人同意無庸拆除而合法。李猛男以系爭增建物無權占用屋頂平台，現由劉莉庭2人居住使用，李猛男受有不當得利，經斟酌系爭增建物使用及周圍狀況，應以申報地價年息5%計算，並按被上訴人所有土地比例計算。則被上訴人依民法第767條第1項、第821條、第179條規定，請求劉莉庭2人自系爭增建物遷出，李猛男將之拆除及返還占用之屋頂平台予全體共有人，並自111年4月1日起至返還屋頂平台日止，按月給付669元之不當得利，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
四、惟按共有人訂立分管之特約後，將其應有部分讓與第三人，如其分管之事實為第三人明知或可得而知，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力。查系爭公寓係於77年間建造完成，1至5樓之所有權人依序為詹進常、徐鳳英、李敏忠、李猛男及被上訴人，為原審所是認。兩造各於原審引用原審調閱自78年起至84年間止之空照圖，顯示系爭公寓與隔鄰有陰影處，似因系爭公寓於平台有建物，高於隔鄰所造成，被上訴人亦陳明平台屢有變化。依上訴人所提卷附系爭公寓照片（見原審卷第218頁），比對使用執照竣工時所附照片（見原審卷第287頁），水塔建於增建物之上，僅於今日增建物擴大，併前方搭有遮雨棚。而劉莉庭之女兒於72年出生（見原審卷第419頁），曾於平台擴建建物時留影（見原審卷第226頁），系爭增建物顯不可能於85年之後建造。又詹進常、徐鳳英分別於84年5月15日、89年12月22日購買取得1、2樓（見原審卷第105至127頁）。5樓原所有權人為劉莉庭，嗣於99年間遭強制執行拍賣，輾轉由被上訴人取得所有權，李猛男則因行使優先購買權及受贈自李敏忠，取得系爭增建物之事實上處分權（見原審所調執行卷），系爭增建物自系爭公寓之外觀即得明顯見之（見一審重簡卷第37頁），被上訴人不可能視而未見。上訴人於原審提出111年5月18日獲1至4樓所有權人同意由上訴人占有頂樓平台之同意書（見原審卷第57頁），綜據上情，是否不能認已獲得系爭公寓區權人同意，已滋疑義。再者，上訴人於事實審一再請求訊問詹進常、李猛龍，主張系爭公寓原為家族所有，於系爭公寓建造完成後，隨即增建系爭增建物，5樓原為李猛男之兄弟李猛龍所有，李猛龍亦曾參與合建系爭公寓過程，1、2樓陸續出售予詹進常、徐鳳珠夫妻，已逾30年，至少得認已有默示分管之合意等語（見原審卷第256、307、334、362、409、428頁），既攸關該增建物是否於公寓大廈管理條例施行前已存在，合乎該條例第7條規定，得認有分管協議，而有同條例第55條第2項（即84年管理條例第43條第2項）之適用，乃原審予以恝置不論，自有判決理由不備，並違反證據法則之違法。又原審認定上訴人占用之部分為A、B、C合計100平方公尺，而拍賣公告記載5層頂增建物面積為70.22平方公尺（見一審卷第55頁），觀諸一審之勘驗筆錄，南側以遮雨棚滴水線為界、東南角落以鐵窗外緣為界，其餘均以外牆為界（見一審卷第157頁），兩造於一審言詞辯論時亦陳明係因遮雨棚之緣故（見一審卷第206頁），是相差近30平方公尺乃遮雨棚，非關主體建物。似不致妨礙住戶火災避難、設置水電錶及蓄水塔等用途，果爾，興建系爭增建物應無違反屋頂平台性質、構造及使用目的。乃原審未遑詳予調查審認，逕以上揭理由，為上訴人不利之認定，自不免速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 7 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 林 金 吾法官 陳 靜 芬法官 藍 雅 清法官 蔡 孟 珊本件正本證明與原本無異
書 記 官 林 蔚 菁中 華 民 國 112 年 12 月 18 日