最高法院民事判決112年度台上字第2362號上 訴 人 臺中市政府法定代理人 盧秀燕訴訟代理人 陳姿君律師被 上訴 人 陳耀寬訴訟代理人 洪俊誠律師
洪翰今律師洪翰中律師上列當事人間請求排除占用事件，上訴人對於中華民國112年7月12日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（111年度重上字第246號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊所有坐落○○市○○區○○段26、40地號土地（下以地號稱之）及伊與訴外人郭月霞、陳文吉、廖庭玉、新亞洲儀器股份有限公司共有坐落同段25、41地號土地（下以地號稱之），遭上訴人占用如原判決附圖（下稱附圖）所示編號A、B、C、D、E、F部分土地（下稱系爭土地）鋪設柏油路面興建道路。爰依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人拆除附圖編號B、C、D、E部分土地之地上物、將該部分土地騰空返還伊；及依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人拆除附圖編號A、F部分土地之地上物、將該部分土地騰空返還伊及全體共有人（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、上訴人則以：系爭土地係具有公用地役權之既成道路，業經伊之都市發展局（下稱都發局）依民國106年12月29日修正公布臺中市建築管理自治條例第19條第1項第1、3、5款規定認定為現有巷道，由伊之建設局維護管理，目前作為○○市○○區○○路0段000巷（下稱○○路0段000巷）使用。伊已取得系爭土地之合法占有權利，被上訴人之所有權應受限制，不得違反供公眾通行之目的，且伊為維護人車通行安全，於系爭土地上鋪設柏油路面，難認不法侵害被上訴人之所有權，被上訴人若認系爭土地非現有巷道，應向都發局聲請廢道。況被上訴人於99年5月3日購買26、40地號土地時，已知系爭土地為現有巷道，繼續供不特定人通行使用，遽予否認系爭土地應供他人通行、要求刨除柏油路面，違反誠信原則，屬權利濫用等語，資為抗辯。
三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人為系爭土地所有人或共有人，系爭土地目前為上訴人鋪設柏油路面而占有。依被上訴人提出99年1月google街景圖、○○路0段000巷工區配置圖等，至多起始於99年間，佐以62年空拍圖顯示當時同段24-4、24-5地號土地上無建築物存在，難認系爭土地遭占用作為○○路0段000巷屬年代久遠。證人即臺中市西屯區廣福里前里長吳棟財雖證稱，從其國小在此出入時，○○路0段000巷就已經是巷道等語，然吳棟財住處距離系爭土地約1.1公里，其上開有關○○路0段000巷從其國小時已是巷道之說法，係聽聞前里長廖福二所述，非親身經歷及記憶，且○○路0段000巷另一側目前已開通鋪設柏油而得通行之道路（下稱系爭新巷道），系爭土地已非不特定公眾通行所必要，上訴人抗辯系爭土地為具有公用地役關係之既成道路，其有權占用，為不可採。上訴人復始終未能明確說明都發局係以何行政處分認定系爭土地為現有巷道，而上訴人提出93年1312號、97年638號建築執照圖面指定之建築線未延伸至系爭土地，都發局110年7月15日中市都測字第1100125399號函係訴外人林佩詩申請就40地號土地指定建築線，該局以現況道路中心線退縮4公尺為建築線之行政處分，難認與被上訴人有關，均不足認系爭土地已成為現有巷道。上訴人不能證明被上訴人訴請除去地上物屬權利濫用，或有違誠信原則，從而，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定請求上訴人拆除附圖編號B、C、D、E部分土地之地上物、將該部分土地騰空返還上訴人；及依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人拆除附圖編號A、F部分土地之地上物、將該部分土地騰空返還上訴人及全體共有人，為有理由等詞，為其判斷之基礎。
四、按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，此觀民事訴訟法第222條第1項本文、第3項規定自明。又證言之證據力，固由事實審法院依自由心證認定之，惟法院取捨證言，應依證人與兩造之關係、參與待證事實之緣由，及其前後陳述之全部內容等項，加以綜合判斷，並以經驗法則及論理法則為內在制約，依自由心證法則判斷該證人之證言是否可採。查證人吳棟財證稱：其從小住在臺中市西屯區中科路1739號，屬廣福里第4鄰，系爭土地位於廣福里6鄰，伊從國小在此出入時已有○○路0段000巷之巷道，剛剛的說法是去請教前任里長廖福二時得到的，他說該巷道是原始巷道，該巷道從成為巷道迄今，巷道位置沒有移過，它是一直線，系爭土地相對側鐵皮建築是蓋在水溝上，位於307巷旁邊，不在307巷道上，存在至少30年了，廣福里的巷道都是私人土地，故目前為止都是既有巷道，供公眾使用等語（原審卷第105至110頁），似見吳棟財係以其個人自小居住系爭土地附近之親身經歷為證述，而其證述請教前里長廖福二說法，似係引用前里長說法為其證言之佐證，得否逕認其證言悉為聽聞之詞，非親身經歷而不足採，即非無疑，自有進一步釐清之必要。另吳棟財就被上訴人提出62年、80年空照圖，證稱：
被上訴人所稱80年空照圖被占用部分位於水溝上，建築物是蓋在水溝上，不在307巷道上等語（原審卷第107頁、110頁），原審未遑詳查釐清，徒以被上訴人提出62年空拍圖指稱當時同段24-4、24-5地號土地上無建築物存在，及吳棟財證詞僅係傳聞臆測之詞，遽為不利上訴人之論斷，非無再予研求之餘地。又供公眾通行之私有土地，具有公用地役法律關係者，除須供通行歷經年代長久而未曾中斷，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事外，須為供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。被上訴人主張○○路0段000巷另一側目前已開通系爭新巷道，固據其提出照片為證（第一審卷第295至301頁），惟上訴人爭執系爭新巷道是建設公司申請自行私闢道路，僅是臨時便道，一半道路暫時供地方住戶使用，另一半道路未開放，上訴人亦尚未養護等語（原審卷第174頁），證人吳棟財亦證述，系爭新巷道是建設公司於111年開的，只有提供一半供公眾使用，另一半是封起來，整條都還沒驗收等語（原審卷第110至111頁），則該道路是否可繼續作為巷道使用，系爭土地是否即非不特定公眾通行所必要，亦容有疑。原審未予詳查審認，徒以○○路0段000巷另一側已有系爭新巷道，即謂系爭土地不具形成公用地役關係之要件，進而為不利上訴人之論斷，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。中 華 民 國 113 年 2 月 22 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 陳 玉 完
法官 邱 瑞 祥法官 陳 麗 玲法官 游 文 科法官 管 靜 怡本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 金 勝中 華 民 國 113 年 2 月 29 日